EU-domstolen avsa 14. mars to dommer i henholdsvis en belgisk (C-157/15, G4S) og en fransk sak (C-188/15, Micropole). Begge sakene gjelder spørsmål om forbud mot religiøse symboler, herunder hijab, på arbeidsplassen utgjør diskriminering.

Dommene er såkalte «prejudisielle avgjørelser» om enkeltspørsmål i sakene. Det vil nå være opp til de nasjonale domstolene i Belgia og Frankrike å ta stilling til om de konkrete forbudene faktisk var diskriminerende.

Avgjørelsene har fått oppmerksomhet både nasjonalt og internasjonalt – og gjengivelsen har vært delvis sprikende. Vi gir her en oppsummering av dommene med enkelte kommentarer, herunder om hvilken betydning disse dommene vil kunne ha for norsk rett ettersom de ikke vil være bindende for Norge som sådan.

Overordnet - dommene er ikke så overraskende

Innledningsvis er det verdt å merke seg at uttalelsene i dommene ikke nødvendigvis er så overraskende i seg selv. Vurderingene følger langt på vei det som allerede er gjeldende rett både på europeisk nivå og i Norge. I den belgiske saken, som er mest utførlig behandlet (og bl.a. derfor mest interessant), bekrefter EU-domstolen hovedregelen om at en arbeidsgiver ikke kan nekte noen å bruke religiøse hodeplagg, og at det som utgangpunkt vil utgjøre (indirekte) diskriminering, med mindre to unntaksvilkår om formålsmessighet og forholdsmessighet er oppfylt. Domstolen kommer i den saken til at førstnevnte vilkår bør anses å være oppfylt fordi ønsket om verdinøytralitet på arbeidsplassen bør anses som et legitimt/saklig formål.

Imidlertid tar domstolen ikke stilling til om det er forholdsmessighet mellom behovet for formålet om verdinøytralitet på den ene siden og hvor inngripende forbudet er i vedkommende religionsfrihet på den andre siden. Denne forholdsmessighetsvurderingen vil det nå være opp til den nasjonale (belgiske) domstolen å foreta.

At et formål om verdinøytralitet blir ansett å være et legitimt/saklig formål er i tråd med tidligere rettspraksis, herunder praksis fra EMD. Det avgjørende spørsmålet i denne typen diskrimineringsvurdering vil typisk nettopp være om de anvendte midlene for å oppnå formålet er forholdsmessig med hvor inngripende midlene vil være for enkeltindividet.

I Norge har man i enkelte tilfeller akseptert at verdinøytralitet noen ganger vil kunne være et så tungtveiende formål at det vil trumfe hensynet til den enkeltes religionsfrihet, slik som når man f.eks. jobber som politi. For enkelte andre yrker har man imidlertid kommet til at verdinøytralitet ikke vil være et tungtveiende nok formål til å kunne trumfe hensynet til religionsfrihet. Konklusjonen vil avhenge av en konkret forholdsmessighetsvurdering.

EU-domstolens «prejudisielle avgjørelser»

EU-domstolen (i Luxembourg) må ikke forveksles med Den europeiske menneskerettighetsdomstolen («EMD», i Strasbourg), opprettet i medhold av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen («EMK») og som behandler klager fra enkeltmennesker om brudd på EMK. Norge er tilsluttet EMK og EMDs avgjørelser har derfor en helt annen rettslig betydning for Norge enn det EU-domstolens avgjørelser som et utgangspunkt har.

EU-domstolen er den dømmende makt innenfor EU og har ulike oppgaver. En oppgave er å fortolke EU-retten etter anmodning fra EU-medlemslandenes nasjonale domstoler, hvor domstolen kommer med såkalte «prejudisielle avgjørelser». EU-domstolen får typisk slike anmodninger i tilfeller hvor den nasjonale domstolen er i tvil om hvordan EU-retten skal tolkes. EU-domstolens tolkning av det prinsipielle spørsmålet vil så brukes av den nasjonale domstolen når de skal avgjøre den konkrete saken.

De to dommene av 14. mars er slike «prejudisielle avgjørelser» foranlediget av to tolkningsanmodninger fra den belgiske (G4S-saken) og den franske (Micropole-saken) domstolen. EU-domstolen har blitt bedt om å uttale seg om tolkningen av EU-direktiv 2000/78/EF (om likebehandling i arbeidsforhold) når det gjelder en arbeidsgivers forbud mot at en arbeidstaker kan bruke religiøs bekledning, i dette tilfellet hijab. De to sakene bygger på en noe ulik begrunnelse for forbudet, og forespørslene gjelder to ulike unntak fra diskrimineringsvernet etter henholdsvis direktivets artikkel 2 og artikkel 4.

Etter at EU-domstolen nå har avgitt sine tolkninger vil det være opp til  den belgiske og franske domstolen å ta stilling til om de konkrete forbudene utgjorde diskriminering.

Dommenes betydning i norsk rett

Det omhandlede EU-direktivet er ikke innlemmet i EØS-avtalen, og følgelig er ikke direktivet eller dommene direkte bindende for Norge.

Det er likevel verdt å merke seg at Norge til dels har valgt å speile direktivets regler i norsk rett (se Prop. 88 L (2012-2013), forarbeidene til diskrimineringslovgivningen). For eksempel er diskrimineringsloven på grunn av religion, etnisitet mv. av 2013, delvis basert på relevante reguleringer fra direktivet. Dette tilsier at en tolkning av regelverket fra EU-domstolen vil ha betydning for norsk rett ved tolkningen av sammenlignbare bestemmelser (slik som bestemmelsen om indirekte diskriminering). I tillegg kan EU-domstolenes vurderinger være av generell interesse for norske domstoler og rettsanvendere ved at både direktivet og EU-domstolen i sin argumentasjon viser til EMK (som er en del av norsk rett).

Hvorvidt norske rettsanvendere velger å se hen til dommene vil likevel måtte basere seg på styrken av argumentasjonen. Generelt er også overføringsverdien til denne typen internasjonale dommer ofte noe begrenset siden de er basert på et konkret faktum og forholdene i et konkret land (som kan variere seg fra andre land) samt fordi EU-domstolen, på samme måte som EMD, gir nasjonalstatene en vid «skjønnsmargin» i denne typen saker hvor ulike interesser står mot hverandre og skal avveies. Sistnevnte kan typisk sies å gjelde i saker som denne om såkalt «indirekte diskriminering». I tillegg er dette altså kun «predjusielle avgjørelser», og de fulle rettslige problemstillingene er ikke endelig avgjort før de nasjonale domstolene har tatt stilling til dem.

Hvilken (om noen) overføringsverdi disse dommene vil kunne ha for tilfeller i norsk rett må derfor vurderes konkret. I den grad det vil være overføringsverdi er det ikke fordi dommen som sådan er bindende for Norge, men fordi norske rettsanvendere skulle komme til at argumentasjonen og hensynene som vektlegges i dommen er relevante og overførbare til eventuelle norske forhold; herunder vurderingen som skal ligge til grunn i vår egen diskrimineringslovgivning og andre rettsregler som er bindende for oss. Det er langt fra noen automatikk i dette.

Den belgiske G4S-saken

Av de to sakene er det den belgiske G4S-saken som er mest utførlig behandlet av EU-domstolen. G4S, et selskap som særlig driver innenfor sikkerhetsbransjen, hadde en intern regel om at det ikke var tillatt for arbeidstakerne å bære synlige symboler på politisk, filosofisk eller religiøs overbevisning på arbeidsplassen. En muslimsk kvinnelig resepsjonist, Samira Achbita, ønsket å bruke hijab på jobben. Da hun fortsatte å insisterte på dette ble hun avskjediget av G4S. Achbita tok denne avskjedigelsen til domstolene fordi hun mente seg diskriminert som følge av sin religiøse tro. Den belgiske domstolen anmodet så EU-domstolen om en vurdering av problemstillingen. Den belgiske domstolen ba egentlig kun om at EU-domstolen vurderte om dette var å anse som direkte diskriminering, men EU-domstolen foretok i tillegg vurderinger av om situasjonen utgjorde såkalt indirekte diskriminering.

EU-domstolen slår i sin vurdering først fast at bekledning brukt av religiøse grunner er et aspekt av religiøs tro. Domstolen konkluderer så med at Achbita ikke hadde vært utsatt for direkte diskriminering da hun ble nektet å bruke hijab på jobben, ettersom G4S hadde en generell regel om at det ikke var tillatt for arbeidstakerne å bære synlige symboler på politisk, filosofisk eller religiøs overbevisning på arbeidsplassen. Domstolen mente altså at siden forbudet gjaldt alle arbeidstakere og rammet generelt mot ulike typer symboler, og ikke var rettet mot en bestemt religion, så var ikke Achbita utsatt for direkte diskriminering basert på religion etter direktivets artikkel 2, nr. 2, bokstav a. Ut fra den vurdering domstolen legger til grunn er ikke denne konklusjonen særlig oppsiktsvekkende.

EU-domstolen går så videre til det som egentlig er det mer relevante spørsmålet, nemlig om Achbita gjennom denne generelle regelen hadde vært utsatt for indirekte diskriminering etter direktivets artikkel 2, nr. 2, bokstav b.

Spørsmålet er da først om den tilsynelatende generelle og nøytrale regelen/praksisen til G4S, i realiteten medfører at personer av en bestemt religion stilles særlig ufordelaktig i forhold til andre personer.

Selv om svaret på dette skulle være ja, så vil en slik ulik behandling likevel ikke være indirekte diskriminering, dersom regelen/praksisen for det første er objektivt begrunnet i et legitimt formål, og for det andre dersom midlene som brukt til å oppfylle formålet er hensiktsmessige og nødvendige. I sistnevnte betingelse ligger det særlig et spørsmål om formålet, som her var ønsket om at arbeidstakere hos G4S skulle utvise et verdinøytralt «image», var forholdsmessig med det inngrepet denne praksisen endte opp med å representere for Achbita, ved at hun ved å nekte å innrette seg etter denne regelen som følge av hennes religiøse tro, endte opp med å miste jobben.

EU-domstolen uttaler at de mener at den første betingelsen bør anses oppfylt (fra dansk versjon av dommen): «Hvad for det første angår betingelsen om, at der skal foreligge et legitimt mål, bemærkes, at ønsket om over for kunderne, såvel offentlige som private, at give udtryk for en politik, hvor der lægges vægt på politisk, filosofisk og religiøs neutralitet, bør anses for at være legitimt.»

Heller ikke på dette punkt er EU-domstolens tolkning i seg selv overraskende. Selv om det vil kunne hevdes at domstolen går langt i sin henvisning til EU-charteret for grunnleggende rettigheter (som Norge ikke er en del av) artikkel 16 om retten til å opprette og drive en egen virksomhet, så har EMD, som EU-domstolen også viser til i sin begrunnelse, allerede i en sak fra 2013, Eweida m.fl. mot Storbritannia, uttalt at en arbeidsgivers ønske om å uttrykke et visst image for selskapet er å anse som et legitimt formål i en lignende type sak («project a certain corporate image», jf. § 93 i Eweida).

Det avgjørende spørsmålet for EMD den gang, som i G4S-saken, var heller om spørsmålet om arbeidsgivers (British Airways) ønske om et visst image var forholdsmessig balansert mot den ansattes (Eweida) ønske om å uttrykke sin religion gjennom å bære et synlig halskjede med kors på jobb i innsjekkingen. Flertallet i EMD (fem mot to) mente da at disse motstridende rettighetene ikke var forholdsmessig balansert i den saken, og kom derfor til at arbeidsgivers forbud var ulovlig ved at det var i strid med religionsfriheten i EMK artikkel 9.

Ettersom G4S-saken kun er en tolkningsuttalelse fra EU-domstolen (og EU-domstolen rent faktisk heller ikke var bedt om å vurdere dette spørsmålet), går ikke EU-domstolen like aktivt inn i forholdsmessighetsvurderingen som EMD. EU-domstolen uttaler at det blir opp til den nasjonale (belgiske) domstolen å foreta forholdsmessighetsvurderingen av formålet sett opp mot inngrepet, når saken senere skal behandles av den belgiske domstolen.

Men EU-domstolen gir flere føringer for denne forholdsmessighetsvurderingen: For det første må en slik policy om nøytralitet ha vært reelt utøvd på en generell/ikke-diskriminerende, konsekvent og systematisk måte. Videre, i vurderingen av om forbudet anses strengt nødvendig for å oppnå det anførte formålet, må den nasjonale domstolen avklare hvorvidt policyen kun var begrenset til de arbeidstakerne som hadde kundekontakt. En tilsynelatende naturlig forståelse av dommen på dette punkt, vil motsetningsvis være at dersom forbudet gjelder alle (ikke kun dem med kundekontakt), så kan ikke forbudet anses som strengt nødvendig. For det tredje må den nasjonale domstolen avklare om det ville vært mulig for G4S (uten å måtte påta seg noen «ekstra byrder») å tilby Achbita en annen rolle i selskapet som ikke innebar visuell kontakt med kunder istedenfor å avskjedige henne. EU-domstolen ble ikke bedt om å vurdere hva som ligger i at en ansatt anses for å ha kundekontakt eller ikke. Achbita var resepsjonist for selskapet og ble da ansett for å ha kundekontakt, men i andre saker åpner man tilsynelatende her opp for krevende grensedragninger.

På bakgrunn av de ovenstående betraktninger fastslo da EU-domstolen at en slik intern regel som G4S hadde kan utgjøre indirekte diskriminering, men at dette vil avhenge av om de midlene som er anvendt for å oppnå formålet om en nøytral policy, er hensiktsmessig og nødvendig. Og sistnevnte spørsmål (forholdsmessighetsvurdering) blir det opp til den nasjonale (belgiske) domstolen å vurdere.

Den franske Micropole-saken

I den andre dommen, Micropole-saken, var EU-domstolen langt kortere i sin vurdering, herunder siden de kunne henvise til G4S-saken i særlig de innledende betraktningene og fordi den rettslige problemstillingen var noe annerledes.

Franske Micropole, et privat selskap, ba en muslimsk kvinnelig ingeniør, Asma Bougnaoui, om ikke å bruke hijab på jobb etter at de hadde mottatt en klage fra en kunde som ingeniøren hadde blitt satt til å arbeide for. Bouganoui protesterte mot å ikke få bære hijab, og ble etter hvert avskjediget. Bouganoui brakte saken inn for franske domstoler, som så ba EU-domstolen om en vurdering.

Det rettslige vurderingstemaet var noe annerledes fra G4S-saken ettersom avskjedigelsen av Bougnaoui ikke var begrunnet i en intern regel/praksis, men en kundes ønske om ikke å motta tjenester fra en medarbeider som bar hijab. Spørsmålet som EU-domstolen ble bedt om å vurdere var om et annet unntak i EU-direktivet, etter artikkel 4 nr. 1, kom til anvendelse. Denne bestemmelsen slår fast at en ulik behandling likevel ikke utgjør diskriminering, dersom den er basert på en egenskap som er påkrevd på grunn av karakteren av bestemte virksomhetsaktiviteter. I tillegg kreves det at formålet er legitimt og at kravet er forholdsmessig med formålet man ønsker å oppnå.

EU-domstolen går ikke på sistnevnte spørsmål om formålsmessighet og forholdsmessighet, ettersom de kommer til at førstnevnte inngangsvilkår ikke var oppfylt: Domstolen  påpeker at unntaket i artikkel 4 nr. 1 knytter seg til krav som er objektivt begrunnet i karakteren av selve jobben, og som må anses for å være et regulært og avgjørende krav ved virksomheten. Unntaket omfatter derimot ikke subjektive hensyn slik som en arbeidsgiveres vilje til å ta hensyn til en kundes særlige ønsker. Følgelig fastslår EU-domstolen at unntaket i artikkel 4 nr. 1 ikke kom til anvendelse.

Oppsummering og kommentarer

De to dommene fra EU-domstolen skal nå anvendes av de to nasjonale domstolene som anmodet om tolkningene, og utfallet av selve sakene vil bero på de nasjonale domstolenes videre vurdering.

For andre EU-land vil dommenes vurderinger være førende på et mer generelt nivå i forståelsen av nevnte bestemmelser i EU-direktiv 2000/78/EF. Dette EU-direktivet er som nevnt ikke en del av EØS-avtalen, og dommene har følgelig ingen direkte bindende virkninger for Norge. Likevel kan argumentasjonen være relevant for norske rettansanvendere siden bl.a. deler av direktivet er speilet i vår egen diskrimineringslovgivning. Men en eventuell overføringsverdi må som nevnt vurderes helt konkret fra sak til sak. Det er langt fra gitt at det vil være noen overføringsverdi til eventuelle norske saker.

Det dommene sier er kort fortalt at arbeidsgivere kan forby ansatte fra å bære religiøse og andre politiske symboler (herunder da hijab), men kun i visse tilfeller (der det er et legitimt formål) og i tillegg må et slik forbud være hensiktsmessig og nødvendig (forholdsmessig). EU-domstolen slår fast at et ønske om en verdinøytral policy bør anses for å være et slikt legitimt formål. Det er ikke i seg selv overraskende, og i tråd med tidligere praksis fra EMD, jf. omtalte Eweida m.fl. mot Storbritannia.

EU-domstolen slår videre fast at midlene for å nå dette formålet likevel vil være diskriminering, dersom de ikke er hensiktsmessige og nødvendige (forholdsmessige). Sistnevnte vil det være opp til den nasjonale domstolen å avgjøre.

EU-domstolen gir enkelte føringer (relevante momenter) for forholdsmessighetsvurderingen, se nærmere ovenfor under G4S-saken. Disse føringene kan nok ikke forstås uttømmende, noe som også følger av at EU-domstolen selv uttaler at den helhetlige vurderingen, med alle relevante momenter i mente, blir opp til den nasjonale domstolen å foreta. I forlengelsen er det grunn til å merke seg bl.a. den nevnte EMD-avgjørelsen i Eweida m.fl. mot Storbritannia. Her kom EMD til at British Airways’ ønske om en nøytral policy på den ene siden, som innebar at en ansatt ikke fikk bruke et synlig halskjede med kors i innsjekkingsjobben og så ble avskjediget, ikke var forholdsmessig med det inngrep denne nektelsen representerte for den ansatte på den andre siden.