Den 27. september 2016 avsa Høyesterett dom i sak om gyldigheten av vedtak om tilbakekall av permanent oppholdstillatelse til tre søsken som kom til Norge i familiegjenforening med sin far. Farens oppholdstillatelse ble omgjort som følge av at hans ekteskap ble ansett som et omgåelsesekteskap (proforma). Hovedspørsmålet i saken var hvorvidt utlendingsloven § 63 gir hjemmel for tilbakekall av oppholdstillatelser som er basert på et uriktig faktisk grunnlag, når de uriktige opplysningene ikke er gitt i ond tro av utlendingen selv.

Høyesteretts flertall kom til at utlendingsloven § 63 ga hjemmel for tilbakekall av permanent oppholdstillatelse som bygger på uriktig faktisk grunnlag, uavhengig av om utlendingen har utvist svik, og at lovhjemmelen var tilstrekkelig klar jf. Grunnloven § 113 og § 102 jf. EMK artikkel 8.

Saken reiser flere interessante forvaltningsrettslige spørsmål om rekkevidden av tilbakekallsbestemmelsen i utlendingsloven § 63. For våre formål er det imidlertid særlig de føringer som gis i relasjon til lovskravet etter EMK artikkel 8 og legalitetsprinsippet i Grunnloven § 113 som er av interesse.

Det var ikke bestridt fra statens side at tilbakekallet krevde hjemmel i lov etter grl. § 113. Staten bestred imidlertid at tilbakekallet utgjorde et inngrep etter EMK artikkel 8 første ledd, fordi utlendingene ikke var å anse som «settled immigrants» i konvensjonens forstand. Det ble derfor anført at vedtakene lå utenfor det saklige virkeområdet til EMK artikkel 8. Dette var Høyesterett uenig i. Høyesterett la til grunn at selv om oppholdstillatelsene hvilte på et uriktig faktisk grunnlag, så var utlendingene likevel å anse som «settled immigrants» slik det er definert i Storkammerdommen Jeunesse mot Nederland (avsnitt 104): «persons who have already been granted formally a right of residence in a host country» (understreket her). At tillatelsen var gitt på sviktende faktisk grunnlag var med andre ord ikke avgjørende, så lenge de formelt sett hadde hatt grunnlag for opphold i Norge.

At utlendingene var å anse som «setteld immigrants» i konvensjonens forstand, var et nødvendig premiss for at Høyesterett anså et tilbakekall av deres tillatelser som et inngrep i deres rettigheter etter EMK artikkel 8. For at vedtakene skulle være rettmessige måtte de derfor ha hjemmel i lov, ivareta et legitimt formål og være forholdsmessige. Om lovskravet etter grunnloven § 113 viste Høyesterett til at lovens ordlyd må stå sentralt og at «tolkningstvil må løses ut fra hva som er best i samsvar med en avveining av samtlige rettskildefaktorer, og som sikrer tilstrekkelig klarhet og forutsigbarhet», jf. Rt. 2014 s. 1281. Om lovskravet etter EMK viste Høyesterett til Rt. 2014-1105 (kommunikasjonskontroll) og uttalelsen der om at:

«For å gi en slik hjemmel som Grunnloven og menneskerettskonvensjonen krever holder det ikke at loven er formelt sett i orden, og at den etter alminnelige tolkningsprinsipper gir grunnlag for lagringen. Det gjelder også kvalitative krav: Loven må være tilgjengelig og så presis som forholdene tillater.»

Selv om angivelsen av innholdet i lovskravet etter grl. § 113 og EMK artikkel 8 er noe ulikt formulert, er det tydelig at Høyesterett legger an en tilnærming til lovskravet som hviler på klassiske rule of law betrakninger. Høyesterett understreker at lover som hjemler inngrep i beskyttede rettigheter må tilfredsstille vilkår om forutberegnelighet, klarhet og tilgjengelighet.

Høyesterett fant det utvilsomt at utlendingsloven § 63 ikke etterlot tvil om at også permanente oppholdstillatelser kan tilbakekalles hvor dette følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler, og at de kvalitetskrav som er oppstilt i Grunnloven og EMK i dette tilfellet var oppfylt.