Kronikk av Anine Kierulf, spesialrådgiver i NIM og førsteamanuensis ved UIO. Opprinnelig publisert i Dagens Næringsliv 23. april 2021.
Nylig skjedde det noe ganske uvanlig i våre høyeste statsmakter. Noe lignende har vi ikke sett siden 1945.
Nei, jeg tenker ikke på at en statsminister fikk krass kritikk for manglende beredskap. Jeg tenker på at Stortinget ba Høyesterett om en juridisk betenkning.
Stortinget ville vite om det kunne tilslutte seg EUs fjerde jernbanepakke med vanlig flertallsvedtak. Hvorfor? Det står i Grunnloven at hvis regjeringen skal inngå særlig viktige avtaler med utlandet, må den få samtykke av flertallet i Stortinget. Er de så viktige at de går ut over folkesuvereniteten vår – at de overfører myndighet – så må regjeringen få samtykke av tre fjerdedeler. Et mindretallsvern mot sånne avtaler, altså.
Men fordi…vårt rare forhold til EU, så har Stortinget laget seg en lære om at litt myndighetsoverføring kan vedtas med alminnelig flertall likevel. Det er jo mye greiere. Læren står ikke i Grunnloven. Men konstitusjonelle regler kan oppstå som uskreven rett også, gjennom fast og langvarig praksis. Var jernbanepakken lite eller mye inngripende?
Man kunne jo tenke at det var litt pussig at Stortinget spurte Høyesterett om innholdet i en lære som Stortinget selv hadde utviklet. Men det kunne jo ikke Høyesterett si, den måtte jo bare svare. Svaret skuffet de mindretallsbekymrede: Høyesterett mente at læren var helt fin, at jernbanepakken var lite inngripende, og at Stortinget bare kunne fortsette som før. Ingen overprøving av våre folkevalgtes grunnlovspraksis derfra, altså.
Det var ikke så rart. I motsetning til hva man iblant kan få inntrykk av fra kritikere av domstolsmakt, er det nemlig sjelden slik at dommere gnir seg i hendene over muligheten til å karre til seg politisk makt. Tvert om – dommere flest trives som apolitiske doldiser langt utenfor politikkens kivete hurlumhei. De vil helst drive med jus. Kan de la være å blande seg inn i politikken, særlig den politisk betente, lar de være. Ingen meldte om høylytt jubel hos Høyesterett da forespørselen om betenkningen kom.
Men hvorfor er det så uvanlig at Stortinget ber Høyesterett om slike betenkninger? Siden 1814 har det jo stått svart på, tja, gulnet i Grunnloven at de har mulighet til dette?
Det skjer ikke så sjelden at noen i Stortinget vil be Høyesterett om hjelp, men slike forslag blir nesten alltid nedstemt. De skaper nemlig betenkeligheter i maktfordelingen: Ekspertbetenkninger er viktige premisser for utforming av lover og beslutninger – og lovgivning er jo de folkevalgtes domene. Stort mer ekspert-tungt enn Høyesterett i plenum får du det ikke. Den dømmende makt blir da lett litt lovgivende. Fort vekk kan betenkningene påvirke domstolenes uavhengighet også – hvis lignende rettsspørsmål som betenkningen gjelder, kommer opp i senere saker. Hvor frie føler dommerne seg da til å komme til et annet resultat?
Dessuten bryter sånne betenkninger med den norske tradisjonen for domstolenes rolle ved prøving av grunnlovsspørsmål. Domstolsprøvingen i Norge etter Grl. § 89 har vært etterfølgende og knyttet til konkrete tvister. Betenkninger etter Grl. § 83 skjer forutgående og abstrakt. De griper slik også mye mer direkte inn i de politiske spørsmål som politikerne skal vurdere.
Timingen på denne betenkningen er en ode til rettens ironi. Den kommer under et år etter at Stortinget endret Grl. § 89, bestemmelsen om vanlig domstolsprøving. Noen hadde fått det for seg at vi måtte forsikre oss enda mer om at prøving ikke skulle skje abstrakt. Dette fremgikk allerede av bestemmelsen, og endringen fikk mange statsrettsjurister til å klø seg i hodet. Men nå skulle det fremgå enda tydeligere, fordi abstrakt kontroll er «fremmed for norsk rettstradisjon og for forholdet mellom domstoler og dagens politikk». (Innst. 258 S (2019-2020)).
Neste storting kan glede seg over nok et nytt grunnlovsforslag om prøvingsretten. Det vil gi Høyesterett mulighet til helt uten forespørsel fra Stortinget, på eget initiativ, å prøve om nye lovforslag er i strid med Grunnloven, før de vedtas. Det er ikke klart hvor mye Høyesterett gleder seg til å få denne muligheten til å prøve å unngå å prøve enda mer.