Om de hamrer eller hamres …

Kronikk av Anine Kierulf, spesialrådgiver i NIM og førsteamanuensis ved UIO. Opprinnelig publisert i Dagens Næringsliv 11. juni 2022.

En sjeldenhet har inntruffet: Høyesterett har klart å være akkurat passe aktivistisk.

I Norge har Høyesterett siste ord om hvordan lovene er å forstå. Altså: Først vedtar jo vi, folket, lovene via Stortinget. Det er demokratiet. Så dømmer domstolene faglig og lojalt etter disse lovene, det er rettsstaten. Hvis det er eller blir uklart hva lovene betyr, må imidlertid domstolene dømme som best de kan ut fra de lover og forarbeider de har. Er Stortinget uenig i dømmingen, kan det endre lovene. Og slik går nu dagan.

Noen ganger hevdes det at Høyesterett er «aktivistisk». Det er en beskyldning om at dommerne ikke gjør jobben sin. Om at de fremfor faglig å følge de demokratiske og rettsstatlige spillereglene, i stedet bare synsedømmer. Slike påstander kommer ofte når noen er politisk uenige i domsresultatene. Sjelden ellers.

I april sa Høyesterett plutselig at rusavhengiges besittelse av narkotika til eget bruk ikke lenger skulle straffes. De gjennomførte altså i praksis den delen av rusreformen som Stortinget ikke fikk vedtatt. Da ble de av aviskommentatorer beskyldt ikke bare for aktivisme, men også for selvtekt og «åpenbar rettslig overstyring av politikken». For selv om en samlet stortingskomite viste til at det var «bred enighet om at de tyngste brukerne ikke skal møtes med straff», var jo ikke rusreformen demokratisk vedtatt som lov. Ergo var Høyesteretts vektlegging av de uformelle «signaler» enigheten bar bud om, udemokratisk domstolsaktivisme.

Fra Stortinget har det vært stille. Har politikerne skjønt noe kommentatorene ikke har? Eller er det andre grunner til at de holder kjeft? At de er enige i domsresultatet, for eksempel?

Når Stortinget ikke er enige i politisk kontroversielle domsresultater, får Høyesterett nemlig høre det, også fra politikerne. Og det ikke bare hvis dommerne «aktivistisk» har lagt avgjørende vekt på noe Stortinget har sagt, men ikke formelt vedtatt – også hvis de, tja, «pasifistisk» lar være å gjøre det samme:

Omkring årtusenskiftet gav Stortinget flere ganger, bl.a. i budsjettdokumenter, uttrykk for at de ville ha strengere straffer for grove forbrytelser. Høyesterett la ikke synderlig vekt på disse uttalelsene – ut fra samme resonnement som det aktivismekritikerne etter rusdommene nå bruker: Synspunktene var jo ikke formelt vedtatt som lov.

Det likte Stortinget så dårlig at det i 2009, i forarbeidene til den nye straffeloven – altså kladden til loven, ikke selve loven – gav detaljerte retningslinjer for strengere «normalstraffer» for drap, grov vold og seksuallovbrudd. Dette var et brudd med norsk rettstradisjon: Historisk har Stortinget styrt straffenivået med strafferammene, men overlatt selve utmålingen innenfor disse rammene til domstolene. Hvorfor? Fordi den samme type forbrytelse kan skje på så uoverskuelig mange forskjellige måter, og vurdering av individuelt riktig straff innenfor strafferammene derfor forutsetter en stor grad av konkret skjønnsutøvelse.

Høyesterett mente straffskjerpelsen bare kunne gjelde fremover i tid, og da bare etter en gradvis opptrapping. Denne domstolspasifismen – altså den manglende domstolsvilje til umiddelbart å følge Stortingets «signaler», var ikke politisk populær. Året etter vedtok Stortinget derfor at domstolene skulle bruke de nye normalstraffene, fra nuh! Domstolenes mulighet til nyansert skjønnsutøvelse i enkeltsaker ble kraftig innsnevret. Nå svarte Høyesterett med lojalt å følge opp signalene – tidvis med urimelige enkeltutslag som resultat. Og ubalanse i straffesystemet. Denne uaktivistisk lojale – eller «skuffende servile» – oppfølgingen av lovgiverviljen, får Høyesterett nå pepper for i fagtidsskriftene, den er «inhuman og hensiktsløs».

De uheldige konsekvensene av Høyesteretts «domstolspasifisme» overfor Stortinget i volds- og seksualsakene er et ikke uvesentlig bakteppe når man skal vurdere «domstolsaktivismen» overfor rusavhengige nå. Men om Høyesterett hamrer løs med Stortingets ikke-vedtatte «signaler» eller hamres fordi de ikke gjør det, likefult skal det jamres om domstolsaktivisme fra domstolsskeptiske kommentatorer. Og fra politikerne – med mindre de er politisk enige i hamringen, da.