Court composition: plenum

Case name: HR-2012-2399-P

Date: 21/12/2012

Institution type: hoyesterett

Document type: dom

Upload date: 17/09/2019

Categories:

Comment: Høyesterett i plenum avsa 21. desember 2012 dom i sak om gyldigheten av en nektelse av å omgjøre et avslag på opphold på humanitært grunnlag for en familie fra Bosnia-Hercegovina, som hadde fått barn i Norge. Saken ble behandlet i sammenheng med HR-2012-2398-P. A og B ble født i republikken Bosnia, nå Bosnia-Hercegovina. De ankom Norge i 2003 uten gyldige reisedokumenter og søkte asyl samme dag. De ble boende på asylmottak og fikk datteren C senere samme år. I 2012, mens de fortsatt bodde på asylmottaket, fikk de en datter til. Utlendingsdirektoratet (UDI) avslo deres søknader om asyl i 2003 og fant heller ikke grunn til å innvilge opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38. Utlendingsnemnda (UNE) avslo den etterfølgende klagen i 2005. Familien etterkom ikke sin plikt til å forlate Norge, og søkte flere ganger om omgjøring av UNEs vedtak. I 2007 tok UNE saken opp til ny behandling, og avslo igjen søknadene. Etter at familien 15. mai 2010 fikk avslag på en omgjøringsbegjæring, reiste ektefellene søksmål om gyldigheten av omgjøringsnektelsen. Som følge av søksmålet foretok UNE en fornyet vurdering av om vedtaket skulle omgjøres. I vedtak av 15. desember 2010 avslo UNE på ny å omgjøre vedtaket. Familien nådde ikke frem i verken tingretten eller lagmannsretten. I mars 2012 ble familien uttransportert til Bosnia-Hercegovina av Politiets utlendingsenhet. For Høyesterett anførte familien blant annet at begrunnelsen ikke inneholdt noen tilfredsstillende vurdering av datteren Cs tilknytning til Norge. En utsendelse ville også innebære et brudd på Cs rett til privatliv etter EMK artikkel 8 og hennes rettigheter etter barnekonvensjonen (BK) artikkel 3. Staten imøtegikk familiens anførsler. I sin vurdering viste Høyesterett til plenumsdommen som ble avsagt samme dag, og fastslo at vedtaket skulle prøves på grunnlag av faktum på vedtakstidspunktet, og ikke på domstidspunktet. Dette innebar at man ved vurderingen av vedtakets gyldighet måtte se bort fra den økte tilknytningen for C etter 15. desember 2010. Spørsmålet var så om UNEs vedtak var ugyldig. Høyesterett fant at det var klart at nemnda hadde lagt til grunn at det ville være til Cs beste om hun fikk bli i landet, og at hun hadde opparbeidet en slik tilknytning til riket, at tilknytningen kunne være utslagsgivende for avgjørelsen. Nemnda hadde videre veid hensynet til Cs beste mot innvandringsregulerende hensyn. Høyesterett fant at nemndas vurderinger hadde visse svakheter, men at det ikke var tvilsomt at den hadde lagt en riktig forståelse av utlendingsloven § 38 til grunn for vurderingen av om det skulle gis oppholdstillatelse. Det var også foretatt en slik forsvarlighetsvurdering som barnekonvensjonen gir anvisning på. Ifølge Høyesterett fremgikk det klart av vedtaket at hensynet til barnets beste var forsvarlig vurdert og avveid mot motstående hensyn, og at hensynet var tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. På bakgrunn av dette fant Høyesterett det klart at vedtaket av 15. desember var gyldig. Det neste spørsmålet var om utsendelsen av C krenket EMK artikkel 8 om «rett til respekt for sitt privatliv». Høyesterett påpekte at begrepet «privatliv» måtte forstås vidt, og at utvisning var dekket av begrepet. Høyesterett viste så til EMDs avgjørelse i Butt mot Norge, der EMD fastslo at det ville innebære en krenkelse av EMK artikkel 8 dersom Norge returnerte to søsken til Pakistan. Butt-søsknene var født i Pakistan, men hadde tilbrakt mesteparten av sine 26 og 27 år i Norge, og de hadde sterke bånd til landet. Avgjørelsen viste at også personer uten lovlig opphold i landet etter omstendighetene kunne etablere «private life» som beskyttes av EMK artikkel 8, selv om statene i utgangspunktet hadde rett til å kontrollere vilkårene for adgangen til riket. EMDs praksis viste videre at det for beskyttelse etter artikkel 8 var av stor betydning om den aktuelle personen var en «settled migrant». Et sammenhengende ulovlig opphold i Norge på nærmere 17 år kvalifiserte ikke for at de to søsknene i Butt mot Norge kunne anses som «settled migrants». En utsendelse kunne derfor bare medføre konvensjonskrenkelse «in exceptional circumstances». I Butt mot Norge forelå det slike eksepsjonelle omstendigheter. Høyesterett viste også til at EMDs avgjørelse i Dragan med flere mot Tyskland, som innebar at det skal svært mye til for at en utsendelse av immigranter som ikke er «settled migrants», krenker artikkel 8. Høyesterett understreket at det ikke var påvist noen avgjørelse før Butt-saken hvor EMD hadde lagt til grunn at personer som ikke er «settled migrants», likevel hadde etablert «private life» i konvensjonens forstand. Cs opphold i Norge var langt kortere enn oppholdet til søskenparet Butt, og det var ikke gitt at hun hadde etablert «private life» i Norge. Høyesterett valgte å la dette spørsmålet stå åpent, ettersom det i alle tilfeller ikke forelå «exceptional circumstances» i Cs sak. I begrunnelsen for at det ikke forelå slike eksepsjonelle omstendigheter, viste Høyesterett til at Cs opphold var betydelig kortere enn for barna i Dragan-saken, og at flere av årene gjaldt år der hennes følelsesmessige og sosiale bånd primært var knyttet til foreldrene. C ble også returnert sammen med foreldrene, og til et land der hun hadde to halvsøsken. Foreldrene hadde hele tiden vært klar over sin plikt til å returnere til Bosnia-Hercegovina, og hadde hele tiden misligholdt sin plikt til å forlate Norge. I motsetning til i Butt-saken måtte barna identifiseres med foreldrene, siden omstendighetene i den foreliggende saken på ingen måte var atypiske. Det forelå altså ikke «exceptional circumstances» i saken, og utsendelsen av familien krenket dermed ikke Cs rettigheter etter EMK artikkel 8. Avslutningsvis drøftet Høyesterett om det kunne gis fastsettelsesdom for at utsendelsen av C krenket barnekonvensjonen artikkel 3. Høyesterett kom til at det ikke kunne utledes noe krav om slik fastsettelsesdom av våre internasjonale forpliktelser. Høyesterett fant etter en gjennomgang av tvistelovens forarbeider og rettspraksis at det var retten til et effektivt rettsmiddel og hensynet til subsidiaritetsprinsippet som hadde begrunnet adgangen til å kreve særskilt fastsettelsesdom for brudd på EMK og SP. Gjennomgangen av rettskildene ga ingen holdepunkter for at det kunne kreves særskilt fastsettelsesdom for brudd på barnekonvensjonen. Spørsmålet om fastsettelsesdom for konvensjonskrenkelse måtte derfor vurderes etter det generelle utgangspunktet i norsk rett, jamfør tvisteloven § 1-3. Dette innebar at spørsmålet om brudd på barnekonvensjonen måtte prøves i tråd med hovedregelen om at rettslige spørsmål vurderes i dommens premisser som ledd i prøvingen av tvistegjenstanden i saken. Høyesterett bemerket også at de ikke kunne se at en ren konstatering av om en bestemt løsning er til barnets beste, var et «rettskrav», og at det heller ikke var noe «reelt behov» for å få avgjort dette spørsmålet. Begrunnelsen var at hensynet til barnets beste var sentralt, men ikke avgjørende i vurderingen etter BK artikkel 3. Det forelå altså heller ikke grunnlag i nasjonal tvistelovgivning for å kreve fastsettelsesdom for at utsendingen av C var i strid med BK artikkel 3. På denne bakgrunnen konkluderte et flertall på elleve dommere med at kravet om fastsettelsesdom for brudd på BK artikkel 3 nr. 1 måtte avvises, at staten måtte frifinnes for påstanden om brudd på EMK artikkel 8, og at anken for øvrig måtte forkastes. Et mindretall på fem dommere kom til et annet resultat enn flertallet og la til grunn at vedtaket av 15. desember 2010 var ugyldig, samt at det forelå brudd på BK artikkel 3 nr. 1 og EMK artikkel 8. Et mindretall på tre dommere var enig med førstvoterende, unntatt når det gjaldt spørsmålet om adgangen til å kreve fastsettelsesdom for brudd på BK artikkel 3.