Court composition: plenum

Case name: HR-2012-2398

Date: 21/12/2012

Institution type: hoyesterett

Document type: dom

Upload date: 20/09/2019

Categories:

Comment: Høyesterett i plenum avsa den 21. desember 2012 dom i sak som gjaldt gyldigheten av et avslag på søknad om asyl og opphold i Norge for en iransk familie med barn som på vedtakstidspunktet hadde bodd lenge i Norge uten lovlig opphold. Saken reiste spørsmål om domstolene ved prøvingen skulle bygge på de faktiske forholdene på vedtaks- eller domstidspunktet. Videre reiste den spørsmål om forståelsen av det særlige vernet for barn i utlendingsloven § 38 tredje ledd, herunder domstolenes kompetanse ved prøvingen. Ektefellene D og E var iranske statsborgere. De fikk sønnen F i 2003. E og sønnen søkte asyl i Norge i 2004. Asylgrunnen var at familien ble forfulgt i Iran på grunn av sin tro. D søkte asyl i Norge i 2005. Familiens asylsøknader ble avslått av Utlendingsdirektoratet (UDI) i 2005, og det ble heller ikke innvilget opphold på humanitært grunnlag. Fra februar 2006 fikk familien utsatt utreisefrist og senere også innvilget en midlertidig oppholdstillatelse fordi F var under behandling for tuberkulose. Datteren G ble født i 2007. Familien søkte etter dette om omgjøring av avslagene fire ganger, men alle søknadene ble avslått av UNE. Den midlertidige tillatelsen grunnet den medisinske behandlingen av F utløp i oktober 2007, og fra dette tidspunktet hadde familien plikt til å forlate Norge. Familien hadde ikke samarbeidet ved å skaffe reisedokumenter og var dermed ureturnerbare. F gikk i norsk barnehage og skole, hadde venner og var godt integrert i lokalsamfunnet. I 2010 reiste familien søksmål med påstand om at vedtaket om ikke å gi dem asyl eller opphold på humanitært grunnlag var ugyldig. Etter varselet om søksmål vurderte UNE igjen om det var grunnlag for omgjøring, men avslo dette 29. november 2010. Familien tapte både i tingretten og lagmannsretten. For Høyesterett anførte familien at det hadde oppstått en ny asylgrunn, og at domstolene ved vurderingen måtte bygge på de faktiske forholdene på domstidspunktet, og ikke på vedtakstidspunktet. Staten imøtegikk familiens anførsler. Førstvoterende, på vegne av et flertall bestående av 14 dommere, kom til at anken måtte forkastes. Høyesterett så først på spørsmålet om hvilket faktum som skulle legges til grunn for prøvingen. Problemstillingen var om domstolene ved prøvingen av vedtakets gyldighet hadde rett og plikt til å ta i betraktning faktum som hadde kommet til etter at forvaltningen hadde fattet sitt vedtak. Retten pekte i denne forbindelse på at tiden går mens saken behandles, og at særlig barna i denne tiden ville knytte enda sterkere bånd til Norge. Den sterkere tilknytningen ville kunne medføre at interesseavveiningen ville slå ut forskjellig avhengig av hvilket tidspunkt man la til grunn for vurderingen. Videre ble det pekt på at D hadde anført at det i februar 2012 hadde blitt vedtatt en lovendring i Iran om obligatorisk dødsstraff for frafalne fra den offisielle religionen. Dersom dette påberopte grunnlaget var riktig, ville det kunne gi rett til asyl etter utlendingsloven § 28. I vurderingen viste Høyesterett til at spørsmålet nylig hadde vært oppe i dommen inntatt i Rt. 2012 s. 667, der retten hadde delt seg i tre fraksjoner når det gjaldt hvilket tidspunkt som skulle legges til grunn ved vurderingen av et vedtak i utlendingsforvaltningen. Denne dommen var bakgrunnen for at den aktuelle saken ble besluttet tatt opp til behandling i plenum. Høyesterett presiserte at det måtte foretas en fornyet vurdering av problemstillingen uavhengig av den nylig avsagte dommen. Høyesterett viste til at domstolenes prøvingsrett hadde konstitusjonelt grunnlag, men at de nærmere grensene for prøvingsadgangen hadde verken konstitusjonelle eller folkerettslige skranker, og at svaret måtte bero på en tolkning av den enkelte lovbestemmelse. Prøvingen av forvaltningens vedtak bygget på ulovfestet rett, og rettspraksis måtte derfor stå sentralt ved vurderingen. Etter en gjennomgang av rettspraksis fant Høyesterett at det generelle utgangspunktet frem til dommen i Rt. 2012 s. 667 hadde vært at vedtakstidspunktets faktum ble lagt til grunn for domstolenes prøving av vedtakets gyldighet, men at det som utgangspunkt var adgang til å fremlegge nye bevis som kaster lys over situasjonen på vedtakstidspunktet. Ifølge førstvoterende var det klart at det generelle utgangspunktet fra før dommen i Rt. 2012 s. 667 fortsatt var gjeldende. Spørsmålet var så om Norges menneskerettslige problemstillinger tilsa at domstolene på visse områder likevel måtte bygge på de faktiske forholdene på domstidspunktet. Førstvoterende understreket innledningsvis at verken FNs barnekonvensjon eller EMK krevde at domstolene måtte foreta en nåtidsvurdering ved prøvingen av forvaltningsvedtak. Når det gjaldt EMK artikkel 13 om retten til et effektiv prøvingsrett ved en nasjonal myndighet, viste Høyesterett til flere avgjørelser fra EMD og konkluderte med at selv om nye påberopte omstendigheter må prøves før en person sendes ut av landet, kreves det ikke at det er domstolene som må foreta prøvingen. Ifølge Høyesterett var det ikke omstridt at UNEs behandling oppfylte kravene til en effektiv prøvingsrett, slik disse kravene var oppstilt i EMDs praksis. UNE var å anse som en domstol etter EMK artikkel 13, nemnda hadde en plikt til å behandle omgjøringsbegjæringer, og en slik behandling ville basere seg på en nåtidsvurdering. Dermed ble det lagt til grunn at konvensjonsforpliktelsen om en effektiv prøvingsrett var ivaretatt. Spørsmålet var så om reelle hensyn tilsa at man ved saker som berører menneskerettigheter, likevel burde fravike den tradisjonelle linjen om at det er faktum på vedtakstidspunktets som skal prøves. Høyesterett viste til anførselen om at EMD foretar en nåtidsvurdering, og at norske domstoler ikke burde ha dårligere mulighet enn EMD til å forhindre menneskerettsbrudd. Videre ble det vist til anførselen om subsidiaritetsprinsippet. Til dette bemerket Høyesterett at det var de samme hensynene som begrunnet hovedregelen om at domstolskontrollen skulle baseres på faktum på vedtakstidspunktet, som også gjorde seg gjeldende når det gjaldt spørsmål om et vedtak krenket våre menneskerettslige forpliktelser. Det må alltid vurderes om nytt påstått faktum er riktig og relevant, og hvilken vekt de nye forholdene i tilfelle skal ha. Dette er oppgaver som i utgangspunktet er av forvaltningsmessig karakter. Hensynet til betryggende saksbehandling tilsa derfor at forvaltningen først skulle behandle nytt faktum, og at domstolenes kontroll skulle være etterfølgende. Høyesterett pekte også på at det var tvilsomt hvor mye som kunne vinnes på at en nåtidsvurdering ble lagt i grunn, siden domstolene som hovedregel nøyer seg med å avsi ugyldighet, og at saken deretter vises til ny behandling i forvaltningen. Når dette ble sett i sammenheng med at UNE uansett hadde en plikt til å vurdere omgjøring, var det vanskelig å se hvilken ytterligere rettsikkerhet som ville oppnås ved at domstolene først skulle fastslå at de nye omstendighetene kunne være relevante, og deretter kjenne vedtaket ugyldig. I lys av det ovennevnte fant retten at det ikke var grunnlag for å gjøre unntak i menneskerettighetssaker. Konklusjonen var at domstolenes prøving av et forvaltningsvedtaks gyldighet også i saker som berører menneskerettigheter, herunder utlendingssakene, måtte knyttes til faktum på vedtakstidspunktet. Høyesterett foretok så en vurdering av om familien kunne få bli i Norge, på bakgrunn av de faktiske forholdene på vedtakstidspunktet. Etter utlendingsloven § 38 om opphold på humanitært grunnlag skal hensynet til barns beste tillegges vekt som et «grunnleggende hensyn», mens innvandringsregulerende hensyn også kan vektlegges. Etter utlendingsforskriften § 8-5 skal hensyn til barns beste og deres tilknytning til riket tillegges særlig vekt. Det ble videre vist til FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1 om barnets beste. Høyesterett viste til at det innenfor rammene av Norges internasjonale forpliktelser i utgangspunktet var et politisk spørsmål hvor mange som skal gis opphold på humanitært grunnlag. Generelt var rettsområdet preget av vanskelige avveininger av utpreget politisk karakter. Dette gjaldt ikke minst for avveining mellom de to sentrale motstående hensynene i den aktuelle saken, nemlig hensynet til barnets beste og innvandringsregulerende hensyn. Høyesterett foretok så en gjennomgang av de sentrale forarbeidene og forutsetningene som var lagt til grunn for denne avveiningen. Samlet sett viste lovens for- og etterarbeider at hensynet til barnets beste skulle veie tungt, og at det skulle legges vekt på tilknytning som er opparbeidet også mens barnet har hatt ulovlig opphold i landet. Hensynet til barnets beste kunne imidlertid avveies mot motstridende hensyn. Innvandringsregulerende hensyn kunne være så tungtveiende at de måtte gå foran hensynet til barnets beste. Høyesterett fremhevet videre at jo tyngre hensynet til barnet er, desto mindre rom ville det være for andre hensyn, og at hensynet til barnet etter omstendighetene kunne være så tungtveiende at det måtte slå gjennom uansett hvilke mothensyn som gjør seg gjeldende. Høyesterett fastslo videre at barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 ikke stiller krav som går utover det som kan utledes av utlendingsloven § 38, utlendingsforskriften § 8-5 og disse bestemmelsenes forarbeider. Høyesterett vurderte så domstolenes prøvingskompetanse, og la til grunn at domstolene fullt ut kunne prøve om forvaltningen hadde tolket loven riktig. At hensynet til barnets beste måtte være forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn, innebar at det måtte fremgå av vedtaket at hensynet til barnets beste var tillagt vekt som et grunnleggende hensyn. Domstolene kunne ikke prøve den konkrete interesseavveiningen. Med dette som utgangspunkt vurderte Høyesterett gyldigheten av UNEs omgjøringsnektelse av 29. november 2010. Retten gjennomgikk nemndas behandling av omgjøringsbegjæringen, og fant at den hadde tolket utlendingsloven § 38 riktig. Høyesterett konstaterte at UNE hadde foretatt en forsvarlig og korrekt behandling av saken da den fant at datteren G ikke hadde slik tilknytning til Norge at det ga grunnlag for oppholdstillatelse. For sønnen F hadde UNE lagt til grunn at han hadde tilknytning som kunne gi grunnlag for opphold. Høyesterett vurderte så UNEs behandling av de innvandringsregulerende hensynene. UNE hadde ikke brukt noen gal karakteristikk om familiens handlemåte da nemnda la til grunn at det var et «grovt tillitsbrudd» at familien ikke forlot Norge etter utløpet av den midlertidige oppholdstillatelsen, selv om karakteristikken etter Høyesteretts mening var noe streng. Samlet hadde UNE lagt vekt på sentrale innvandringspolitiske hensyn som hadde en saklig forankring i sakens fakta. Det var også foretatt en forsvarlighetskontroll av å sende barna til Iran. På denne bakgrunn kom Høyesterett til at det ikke var mangler ved skjønnet som kunne føre til ugyldighet. Avgjørelsen bygde heller ikke på en uriktig fortolkning av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Vedtakets begrunnelse viste ifølge Høyesterett at hensynet til F var forsvarlig vurdert innenfor rammene av loven og Norges internasjonale forpliktelser. Ved voteringen kom Høyesterett med 14 mot fem stemmer til at domstolene ved prøvingen av gyldigheten av forvaltningsvedtak må legge til grunn det faktum som forelå da vedtaket ble fattet. Tre av dommerne mente man måtte legge en nåtidsvurdering til grunn for så vidt gjelder utlendingssaker, mens to dommere mente at en nåtidsvurdering måtte være utgangspunktet for domstolsprøving av alle typer vedtak. Et annet flertall på 14 dommere mente at det ikke var feil ved vedtaket som medførte at det var ugyldig. Et mindretall på fem dommere mente at vedtaket var ugyldig som stridende mot barnekonvensjonen artikkel 3.