2. Menneskerettighetenes gjennomslag i norsk rett

2.1. Innledning

I dette kapittelet gis en kort og generell gjennomgang av Grunnloven, menneskerettsloven, FNs barnekonvensjon og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK).1FNs barnekonvensjon og EMK er de mest sentrale på barnevernsfeltet, og rapporten vil ikke omtale andre konvensjoner i særlig grad. Det vil også bli redegjort for hvilken status disse har i norsk rett, og betydningen av de internasjonale håndhevingsorganenes uttalelser og avgjørelser.

Et viktig overordnet utgangspunkt er at det er stater som forpliktes etter menneskerettighetene.2Se EMK artikkel 1. Se også Grunnloven § 92, som pålegger «statens myndigheter» å respektere og sikre menneskerettighetene. Et annet spørsmål er hvem som prosessuelt representerer staten i rene konvensjonskrenkelsessøksmål, hvor søksmål må reises mot staten ved det respektive departement, og prosederes av Regjeringsadvokaten. Statene er ansvarlig for myndighetsutøvelse på alle offentlige nivå, fra regjering til kommuner.3«Statens myndigheter» i Grunnloven § 92 omfatter både statlige og kommunale myndigheter, jf. Dokument 16 (2011–2012) s. 47. Dette betyr at både statlige myndigheter, som lovgiver, fylkesnemnder og domstoler, men også kommunal barneverntjeneste og andre kommunale aktører på feltet, må utføre sine oppgaver innenfor det rammeverket menneskerettighetene oppstiller.

2.2. Grunnloven

I Norge er en rekke sentrale menneskerettigheter forankret i Grunnloven, som i 2014 fikk et eget menneskerettskapittel, kapittel E.

Grunnloven § 104 omhandler barns menneskerettigheter og er inspirert av FNs barnekonvensjon. Bestemmelsen fastslår at barn har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle handlinger og avgjørelser som berører dem, og at barn har rett til vern om sin personlige integritet. Staten har videre en plikt til å «legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder å sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie.» Dette innebærer at myndighetene har en plikt til å tilrettelegge for at barn skal kunne vokse opp med sine foreldre. Bestemmelsen gir samtidig barn et vern mot omsorgssvikt.4Innst. 186 S (2013–2014), s. 29. Hensynet til barnets beste kan derfor tilsi at barnet må flyttes fra familien.5Dokument 16 (2011–2012), s. 194. Inspirert av EMK artikkel 8 fastslår Grunnloven § 102 at enhver har rett til respekt for sitt familieliv.

Grunnlovsbestemmelsene skal tolkes i lys av sine internasjonale forbilder, deriblant liknende bestemmelser i FNs barnekonvensjon og EMK.6Dokument 16 (2011–2012), s. 90, Innst. 186 S (2013–2014), s. 20 og Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57 og 64. Det vil si at de, grovt sett, ofte har samme innhold som tilsvarende bestemmelser i menneskerettskonvensjonene. Uttalelser fra FNs traktatorganer og dommer fra EMD tillegges derfor vekt ved tolkningen av de norske grunnlovsbestemmelsene.

Høyesterett har likevel presisert at praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene etter grunnlovsrevisjonen i 2014 ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av konvensjonsbestemmelsene. Etter norsk statsforfatning er det Høyesterett og ikke de internasjonale håndhevingsorganene som har ansvar for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser.7Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57. Dette innebærer at dersom det på et område har skjedd en rettsutvikling i praksis fra EMD etter grunnlovsrevisjonen, vil ikke denne rettsutviklingen nødvendigvis ha samme betydning ved grunnlovstolkningen som den betydningen praksis fra før 2014 har.8De menneskerettslige forpliktelsene etter EMK, slik de er utpenslet i EMDs praksis, etablererer imidlertid rettigheter som staten ikke kan fravike etter menneskerettsloven § 3. Når det gjelder EMD-avgjørelser i saker hvor Norge er part, er imidlertid EMDs avgjørelser bindende.

2.3. Menneskerettsloven

Menneskerettsloven fastslår at fem av de sentrale menneskerettskonvensjonene skal gjelde som norsk lov.9Menneskerettsloven § 2. Dette er EMK, FNs konvensjon for sivile og politiske rettigheter, FNs konvensjon for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, FNs barnekonvensjon og FNs kvinnekonvensjon. Dersom det er motstrid mellom en av konvensjonenes bestemmelser og en norsk lovbestemmelse eller praksis, vil konvensjonen gå foran.10Menneskerettsloven § 3.

2.4. FNs barnekonvensjon

FNs barnekonvensjon ble vedtatt i 1989 og er ratifisert av alle land i verden unntatt USA.11Konvensjonen har forrang i norsk rett, jf. menneskerettsloven § 3. FNs barnekonvensjon er grundig behandlet i Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (red.), Barnekonvensjonen, 4. utg. (2020). Selv om barn også omfattes av menneskerettighetsvernet i alle andre menneskerettighetskonvensjoner, er det noen særlige problemstillinger som aktualiseres for barn, og som gir behov for et særskilt rettighetsvern. Barnekonvensjonen bygger på fire generelle prinsipper, som i tillegg til å være konkrete rettigheter også utgjør kjerneverdier som har betydning for tolkningen av konvensjonen: i) hensynet til barnets beste, ii) retten til ikke-diskriminering, iii) retten til liv, overlevelse og utvikling, og iv) retten til å bli hørt.12FNs barnekomité, General comment No. 5 (2003), General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child, avsnitt 12 og General comment No. 12 (2009), The right of the child to be heard, avsnitt 2. I kapittel 4.2. redegjør vi nærmere for hensynet til barnets beste og for retten til å bli hørt.

Barnekonvensjonen oppstiller et krav om at statene må sikre barnet «den beskyttelse og omsorg som er nødvendig for barnets trivsel, idet det tas hensyn til rettighetene og forpliktelsene til barnets foreldre», og skal «treffe alle egnede, lovgivningsmessige og administrative tiltak for dette formål.»13Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 2. Andre relevante bestemmelser er artikkel 18, 20, 21 og 25. Dette må ses i lys av barnekonvensjonens artikkel 19, som oppstiller en plikt for statene til å beskytte barn mot alle former for vold, misbruk og omsorgssvikt mens en eller begge foreldre, eller andre omsorgspersoner, har omsorgen for barnet. I tillegg blir barns behov for særlig omsorg fremhevet i konvensjonens fortale.

På den andre side har barnekonvensjonen, på samme måte som Grunnloven og EMK, bestemmelser som beskytter barnets familierelasjoner. Artikkel 16 omhandler barnets rett til familieliv, og artikkel 9 fastslår at barn som utgangspunkt ikke skal skilles fra sine foreldre, med mindre dette er besluttet av kompetent myndighet i tråd med nasjonal lovgivning. Sistnevnte bestemmelse fastslår også at dersom et barn er adskilt fra en eller begge foreldrene, plikter staten å respektere barnets rett til «å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre noe annet er til barnets beste.» Hensynet til å bevare familieenheten fremgår for øvrig også av FNs barnekomités generelle kommentar om barnets beste, som særlig fremhever myndighetenes plikt til å hjelpe foreldrene til å kunne ivareta foreldrerollen.14FNs barnekomité, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration avsnitt 58 flg. FNs barnekomité henviser også til FNs retningslinjer for alternativ omsorg.

Gjennomføringen av barnekonvensjonen overvåkes av FNs barnekomité.15Barnekonvensjonen artikkel 43. Barnekomiteen kan etter en tilleggsprotokoll til barnekonvensjonen også behandle klagesaker fra individer. Norge har ikke sluttet seg til denne individklageordningen.16Norge er tilsluttet individklageordningene etter FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, FNs rasediskrimineringskonvensjon, FNs kvinnekonvensjon og FNs torturkonvensjon. Norge er ikke tilsluttet individklageordningene etter FNs barnekonvensjon, FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og etter FNs konvensjon om personer med funksjonsnedsettelser, se for eksempel Meld. St. 39 (2015–2016), Stortingets vedtak 454 av 31. januar 2017.

Barnekomiteen avgir flere typer uttalelser. En av disse er såkalte General Comments (generelle kommentarer).17En annen type uttalelse fra barnekomiteen er Concluding Observations, som ofte omtales som anbefalinger til Norge eller kritikk av norsk praksis. Statene plikter etter barnekonvensjonen artikkel 44 å rapportere til barnekomiteen hvert femte år om hvordan barnekonvensjonen gjennomføres nasjonalt. Rapportene gjennomgås av barnekomiteen, og anbefalingene til statene vedtas ved konsensus på bakgrunn av rapportgjennomgangen. Anbefalingene er ikke rettslig bindende for Norge. Generelle kommentarer er temaspesifikke uttalelser som gir uttrykk for komiteens syn på konvensjonens bestemmelser. Barnekomiteens generelle kommentarer er ikke rettslig bindende, men er relevante som rettskilder når innholdet av konvensjonens forpliktelser skal fastlegges.18HR-2018-2096-A avsnitt 14. Høyesterett har gitt uttrykk for at de generelle kommentarene fra barnekomiteen skal ha «stor vekt» i norsk rett.19HR-2020-661-S avsnitt 80. Samtidig avhenger vekten av en uttalelse i en generell kommentar av hvor godt forankret uttalelsen er i konvensjonsteksten, og om uttalelsen kan anses som en tolkningsuttalelse eller om den må sees som en tilrådning om optimal praksis på konvensjonens område.20HR-2018-2096-A avsnitt 14, med videre henvisning til plenumsdommen Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 151 følgende. Det har også betydning hvor godt uttalelsen er forankret i konvensjonens ordlyd. Uttalelser som etter sitt innhold må anses som en klar konvensjonstolkning, har betydelig vekt ved fastleggelsen av barnekonvensjonens innhold.21HR-2018-2096-A avsnitt 16.

2.5. Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK)

EMK ble vedtatt av Europarådet i 1950.22Konvensjonen har forrang i norsk rett, jf. menneskerettsloven § 3. To standardverk som behandler EMK grundig er Kjølbro, Den europæiske menneskerettighedskonvention – for praktikere, 5. utgave (2020) og Aall, Rettsstat og menneskerettigheter, 5. utg. (2018). Konvensjonen har en bred rettighetskatalog som omfatter de sivile og politiske rettighetene, og den gjelder alle mennesker, herunder barn. Ettersom denne rapporten primært dreier seg om avgjørelsene fra EMD, vil vi redegjøre mer inngående for de mest sentrale menneskerettighetene som gjelder på barnevernsfeltet ved omsorgsovertakelse, samværsbegrensninger og adopsjon etter EMK i kapittel 3.1.

EMD er en domstol som overvåker statenes gjennomføring av konvensjonen ved å dømme i individklagesaker.23EMK artikkel 19. EMDs avgjørelser er bindende for sakens parter. Selv om EMDs dommer mot andre stater ikke er bindende for Norge, gir de viktige indikasjoner på hvordan konvensjonens bestemmelser vil bli tolket i sammenliknbare saker mot Norge. Praksis fra EMD er derfor avgjørende for fastleggelsen av det nærmere innholdet i de enkelte bestemmelsene i EMK. Dette gjør også at innholdet i rettighetene i EMK ofte fremstår som mer detaljerte sammenliknet med andre menneskerettskonvensjoner, for eksempel i FN-systemet. Ved anvendelsen av reglene i EMK i norsk rett, skal norske domstoler, med noen modifikasjoner, bruke samme metode som EMD selv bruker.24Jf. blant annet Rt. 2005 s. 833. Et spørsmål som oppstår er i hvilken grad norske domstoler skal anvende doktrinen om skjønnsmargin på samme måte som EMD, men det behandles ikke nærmere her. I kapittel 3.2. og 3.3. vil vi redegjøre for et utvalg metodiske særegenheter ved EMDs praksis som er viktige for å forstå avgjørelsene fra EMD mot Norge.