3. De menneskerettslige utgangspunktene på barnevernsfeltet – særlig om EMK og om EMDs praksis

3.1. Balansering av kryssende menneskerettigheter

Staten har en positiv menneskerettsforpliktelse, det vil si en handlingsplikt, til å sikre at barn ikke utsettes for vold, overgrep og omsorgssvikt. Som nevnt over under kapittel 2.2. og 2.4., følger denne plikten både av Grunnloven og av FNs barnekonvensjon.

Plikten følger også av EMK artikkel 2 (retten til liv), artikkel 3 (retten til fravær av tortur, nedverdigende og umenneskelig behandling) og artikkel 8 (retten til privatliv), som gir alle mennesker vern mot inngrep i deres fysiske og psykiske integritet.1Denne forpliktelsen for staten til å sikre blant annet barn mot vold i nære relasjoner følger også av Istanbulkonvensjonen (Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence CETS No.210). EMD har understreket at forpliktelsene er særlig sterke i møte med sårbare personer, som for eksempel barn. Utgangspunktet er at staten og de som handler på vegne av staten, må avstå fra handlinger som er i strid med konvensjonens bestemmelser. Men EMD har også lagt til grunn at bestemmelsene pålegger statene positive forpliktelser til å sikre at privatpersoner ikke krenker hverandres rettigheter, for eksempel at foreldre ikke utsetter sine barn for vold, overgrep og omsorgssvikt.2EMD har for eksempel beskrevet det slik i relasjon til EMK artikkel 3: «[…] the Court reiterates that the obligation on the High Contracting Parties under Article 1 of the Convention to secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in the Convention, taken together with Article 3, requires States to take measures designed to ensure that indi­viduals within their juris­diction are not subjected to torture or inhuman or degra­ding treatment or punish­ment, including such ill-treatment administered by private individuals», jf. Opuz v. Tyrkia (33401/02) avsnitt 159. For retten til liv, forankrer EMD de positive forpliktelsene direkte i ordlyden i artikkel 2, se samme dom avsnitt 128. Hva gjelder EMK artikkel 8, forankres de posi­tive forpliktelsene i retten til privatliv etter EMK artikkel 8 sammenholdt med EMK artikkel 1, se X og Y v. Nederland (8978/80) avsnitt 23.

EMDs praksis knytter seg særlig til de pliktene som påligger rettshåndhevelsesapparatet, det vil si politi og påtalemyndighet, og hvor langt plikten til å forebygge og avverge slike straffbare handlinger går, men også til saker om svikt fra hjelpeapparatet for øvrig.3Z og andre v. Storbritannia (29392/95) og O’Keeffe v. Irland (35810/09). Dette innebærer at myndighetene, herunder barnevernstjenesten, har en aktiv handleplikt til å gripe inn med tiltak når den har, eller burde hatt, kunnskap om at et barn utsettes for vold, overgrep eller omsorgssvikt.4Se Rt. 2013 s. 588 som gir en god oppsummering av rettstilstanden på dette feltet. Barnevernet har derfor en grunnleggende rolle i å sikre oppfyllelsen av disse menneskerettighetene for barn, og både lovgiver og kommunen må legge til rette for at barnevernstjenesten er i stand til å utføre disse oppgavene.

På den andre siden fremgår det av EMK artikkel 8 at alle har rett til respekt for sitt familieliv. Som nevnt har også Grunnloven og FNs barnekonvensjon bestemmelser om retten til familieliv, se kapittel 2.2. og 2.4.

Retten til familieliv i EMK artikkel 8 gjelder alle mennesker, både foreldre og barn. Retten til familieliv er imidlertid ikke absolutt. Myndighetene kan på visse vilkår gjøre inngrep i denne rettigheten. Inngrep må ha hjemmel i lov, ivareta et legitimt formål, og være «nødvendig i et demokratisk samfunn». I sistnevnte ligger det et krav om at det må foretas en forholdsmessighetsvurdering, det vil si en vurdering av hvorvidt tiltaket står i forhold til det man søker å oppnå. Dette innebærer at vurderingene må være basert på «det minste inngreps prinsipp». Det er normalt dette spørsmålet som kommer på spissen i barnevernssakene i EMD.5EMKs krav i barnevernssaker generelt, behandles i Kjølbro, Den europæiske menneskerettighedskonvention – for praktikere, 5. utgave (2020), på s. 920–944 og Aall, Rettsstat og menneskerettigheter, 5. utg. (2018) s. 239–243.

En beslutning om at barnevernet skal overta omsorgen for et barn utgjør et klart inngrep i retten til familieliv. I utgangpunktet har barn og foreldre også en rett til familieliv etter en omsorgsovertakelse, for eksempel rett til å ha kontakt og opprettholde relasjoner. Dette innebærer at alle videre barnevernstiltak etter omsorgsovertakelsen, som begrensninger i samvær, fratakelse av foreldreansvar og adopsjon, også utgjør inngrep i familielivet. De må derfor oppfylle de samme vilkårene for å være lovlige.

Etter EMK artikkel 8 er det et grunnleggende prinsipp at omsorgsovertakelser normalt skal regnes som midlertidige. Alle barnevernstiltak skal gjennomføres med en målsetting om at foreldre og barn skal kunne gjenforenes så snart som mulig.6Se f.eks. Johansen v. Norge I (17383/90) avsnitt 78 og K. og T. v. Finland (25702/94) avsnitt 178. Se også V.D. og andre v. Russland (72931/10) avsnitt 114, hvor det fremgår at EMK artikkel 8 «imposes on every State the obligation to aim at reuniting natural parents with his or her child». Samtidig krever ikke EMD at det skal gjøres endeløse forsøk på gjenforening, eller at alle barn skal føres tilbake til sine foreldre. Det kreves bare at myndighetene tar alle nødvendige skritt med sikte på gjenforening som med rimelighet kan forventes i den konkrete saken.7Sørensen, «Barnevern og menneskerettighetene», vedlegg 4 til NOU 2016: 16 Ny barnevernslov, s. 352 med videre henvisninger.

EMD anvender i sin praksis FNs barnekonvensjons sentrale prinsipp, nedfelt i barnekonvensjonen artikkel 3, om at hensynet til barnets beste skal være grunnleggende i alle offentlige handlinger som berører barn.8Barnekonvensjonens artikkel 3 første ledd lyder: «Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.» EMD fremhever for det første at det er bred konsensus i internasjonal rett om at barnets beste er av «paramount importance». EMD fremhever for det andre at i saker som gjelder omsorg for barn og samværsrestriksjoner («the care of children and contact restrictions»), skal barnets beste «come before all other considirations». I henhold til EMDs praksis er barnets beste-vurderingen i utgangspunktet tosidig.9EMD oppsummerer dette i Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 207. Slik også HR-2020-661-S avsnitt 95. På den ene siden er det generelt til barnets beste å opprettholde barnets familiebånd, med mindre familien har vist seg spesielt uegnet.10Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 207. På den andre siden er det også generelt i barnets interesse å sikres en utvikling i et sunt miljø. Foreldre kan derfor ikke kreve at det iverksettes tiltak som vil kunne skade barnets helse og utvikling, som for eksempel samvær som skader barnet.11Mohamed Hasan v. Norge (27496/15) avsnitt 150 og Strand Lobben v. Norge (37283/13) avsnitt 207. Ut over disse to generelle hovedelementene, kan det også utledes av EMDs praksis at barnets beste må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle og ut fra en rekke individuelle omstendigheter.12Se for eksempel storkammerdommen Neulinger og Shuruk v. Sveits (41615/07) avsnitt 138. Det er også viktig å understreke at EMD uttaler at staten plikter å ha på plass prosessuelle garantier som på praktisk og effektivt vis beskytter barnets interesser.13Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 207. Se også HR-2020-661-S avsnitt 95. Vi redegjør nærmere for prinsippet om hensynet til barnets beste i kapittel 4.

Som også EMD har lagt til grunn, står barnevernet, og senere fylkesnemnd og domstoler (men også lovgiver og andre aktører på feltet), overfor komplekse vurderinger, både av faktisk og rettslig karakter, hvor kryssende menneskerettigheter gjør seg gjeldende. Dersom myndighetene ikke setter inn tiltak, er det fare for at barnet blir skadelidende og at myndighetene vil holdes ansvarlig for brudd på sin positive forpliktelse til å sikre barn mot vold, overgrep og omsorgssvikt. På den andre siden, dersom de griper inn med tiltak, vil de kunne bli beskyldt for uforholdsmessige inngrep i retten til familieliv.14Haase v. Tyskland (11057/02) avsnitt 101. Menneskerettslig kreves det med andre ord at myndighetene har vurdert og balansert de kryssende rettighetene og interessene opp mot hverandre på en forsvarlig måte, og at disse vurderingene er begrunnet og dokumentert.15Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 206. Se også storkammerdommen Neulinger og Shuruk v. Sveits (41615/07) avsnitt 139, hvor det fremgår at «the Court must ascertain whether the domestic courts conducted an in-depth examination of the entire family situation and of a whole series of factors, in particular of a factual, emotional, psychological, material and medical nature, and made a balanced and reasonable assessment of the respective interests of each person, with a constant concern for determining what would be the best solution for the abducted child».

3.2. Metodiske utgangspunkter for forståelsen av EMDs praksis

EMK tolkes med utgangspunkt i de sedvanerettslige prinsipper som er uttrykt i Wien-konvensjonen om traktattolkning, artikkel 31 til 33.16Solheim, «Rettsanvendelsen på EMK-rettens område», i Høgberg og Sunde (red.), Juridisk tenkemåte og metode, (2019) s. 360–386 gir en generell innføring i EMK-rettslig metode. Utgangspunktet for tolkningen er derfor en normal forståelse av bestemmelsens ordlyd, lest i kontekst og i lys av formålet. EMD har imidlertid utviklet særlige tolkningsprinsipper som reflekterer og supplerer de folkerettslige utgangspunktene for traktattolkning. Domstolen har for eksempel lagt til grunn at en dynamisk tolkning av konvensjonens bestemmelser er nødvendig for å ivareta menneskerettighetene. Innholdet i for eksempel artikkel 8 om retten til privatliv er neppe det samme i dag som det var i 1950.

To andre av EMDs særlige tolkningsprinsipper er prinsippet om subsidiaritet og prinsippet om skjønnsmargin, og rettspraksis fra EMD må forstås ut fra disse viktige utgangspunktene.

Subsidiaritetsprinsippet innebærer at det er statene som har det primære ansvaret for at de menneskerettslige forpliktelsene som følger av konvensjonen gjennomføres nasjonalt. EMDs prøving av klagesaker er med andre ord subsidiær.17Skjønnsmarginen og subsidiaritetsprinsippet er utpenslet i EMDs praksis, men fremkommer nå også i tilleggsprotokoll nr. 15 til EMK, som enda ikke er trådt i kraft. Tilleggsprotokoll nr. 15 artikkel 1 tar inn et nytt siste avsnitt i konvensjonens fortale som lyder: «som bekrefter at de høye Kontraherende Parter, i samsvar med subsidiaritetsprinsippet, har hovedansvaret for å sikre de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon og dens protokoller, og at de i den forbindelse har en viss skjønnsmargin, underlagt Den europeiske menneskerettsdomstols kontrolljurisdiksjon». Det er også fremhevet i Københavnerklæringen punkt 7, med videre henvisninger til Brighton-erklæringen og Brussel-erklæringen. I Københavnerklæringen punkt 8 fremheves det at: «Focusing on the importance of Convention standards being effectively protected at national level reflects the development of the Convention system. The Convention today is incorporated, and to a large extent, embedded into the domestic legal order of the State Parties, and the Court has provided a body of case law interpreting most Convention rights. This enables States Parties to play their Convention role of ensuring the protection of human rights to the full.» Dette innebærer at EMD ikke skal være en fjerde rettsinstans – det er ikke EMDs oppgave å sette seg i nasjonale domstolers sted og foreta en fullstendig ny prøving av saken. Det EMD skal vurdere er om statene har holdt seg innenfor konvensjonens bestemmelser, slik disse er utpenslet i EMDs praksis, og det handlingsrom (skjønnsmargin) som er overlatt til statene på det relevante området.

Når det gjelder rettigheter som ikke er absolutte, som for eksempel EMK artikkel 8, gir EMD statene et visst handlingsrom i vurderingen av forholdsmessigheten av inngrepet.

I Københavnerklæringen, som er vedtatt av justisministrene i alle Europarådets medlemsland, er dette beskrevet slik:

«The Court’s jurisprudence on the margin of appreciation recognises that in applying certain Convention provisions, such as Articles 8-11, there may be a range of different but legitimate solutions which could each be compatible with the Convention depending on the context. This may be relevant when assessing the proportionality of measures restricting the exercise of rights or freedoms under the Convention. Where a balancing exercise has been undertaken at the national level in conformity with the criteria laid down in the Court’s jurisprudence, the Court has generally indicated that it will not substitute its own assessment for that of the domestic courts, unless there are strong reasons for doing so18København-erklæringen, punkt 28 c (vår utheving).

Det betyr enkelt sagt at EMD aksepterer ulike løsninger og innretninger, såfremt det er foretatt gode vurderinger i tråd med de kriteriene som er utpenslet i EMDs praksis. Bakgrunnen for dette er blant annet at nasjonale domstoler ofte har behandlet saken med muntlige forhandlinger og bred bevisførsel. Nasjonale domstoler er derfor bedre rustet til å foreta disse vurderingene, ettersom EMD normalt avgjør saken gjennom skriftlig behandling. På barnevernsområdet aksepterer EMD også at det finnes store variasjoner mellom de europeiske statene i synet på familiens rolle, statlig intervensjon i familielivet, og tilgjengelige ressurser.19Se blant annet K. og T. v. Finland (25702/94) avsnitt 154.

Generelt er statens skjønnsmargin snevrere jo mer inngripende et tiltak er. På barnevernsområdet innebærer dette at EMD er forholdsvis tilbakeholden med å overprøve nasjonale myndigheters konkrete vurdering av nødvendigheten av en omsorgsovertakelse. Her har staten en ganske vid skjønnsmargin så lenge nasjonale myndigheter har foretatt en balansert avveining av de kryssende hensyn som gjør seg gjeldende.

Etter EMDs praksis anses en total nektelse av samvær eller omfattende samværsbegrensninger, fratakelse av foreldreansvar og adopsjon som svært inngripende tiltak, ettersom de i realiteten bryter alle familiebånd. I slike saker fortar domstolen normalt en mer inngående prøving («a stricter scrutiny») av de nasjonale beslutningene.

3.3. EMK artikkel 8 og betydningen av den nasjonale beslutningsprosessen

Det går i utgangspunktet et sentralt rettslig skille mellom materielle og prosessuelle spørsmål. Materielle spørsmål handler om sakens faktiske og konkrete forhold, mens prosessuelle spørsmål grovt sett handler om hvordan en beslutning ble til, beslutningsgrunnlaget for avgjørelsen og øvrige saksbehandlingsregler og rettsikkerhetsmekanismer. Samtidig er beslutningsgrunnlaget nettopp det materielle innholdet i saken, og skillet mellom materielle og prosessuelle krav er altså ikke absolutt. Retten til familieliv etter EMK artikkel 8 inneholder både materielle og prosessuelle krav til barnevernstiltak.

De prosessuelle garantiene etter EMK artikkel 8 innebærer at det oppstilles krav til beslutningsprosessen i barnevernssakene.20De prosessuelle kravene som kan utledes av EMK artikkel 8 overlapper i noen grad med kravene som kan utledes av retten til rettferdig rettergang i EMK artikkel 6, men rekker likevel noe lengre ved at EMK artikkel 8 også stiller krav til barneverntjenestens saksbehandling og ikke bare til saksbehandlingen i fylkesnemnda og domstolene, se Sørensen, «Barnevern og menneskerettighetene», vedlegg 4 til NOU 2016: 16 Ny barnevernslov, s. 341. Det avgjørende er om foreldrene, ut fra sakens omstendigheter og alvor, har vært tilstrekkelig involvert i beslutningsprosessen på en måte som gjør at de har fått ivaretatt sine rettigheter og fått fremmet sitt syn.21S.J.P. og E.S v. Sverige (8610/11) avsnitt 92. I denne vurderingen legger konvensjonspraksis blant annet vekt på alminnelige rettssikkerhetsgarantier, som for eksempel om foreldrene har vært representert ved advokat, har fått forklart seg og fremmet sine argumenter, fått føre vitner og fremlegge bevis som taler til deres fordel, om de har mulighet til anke og så videre. Dersom disse prosessuelle garantiene ikke er ivaretatt på en god nok måte, har EMD lagt til grunn at dette i seg selv vil kunne innebære et brudd på retten til familieliv.22S.J.P. og E.S v. Sverige (8610/11) avsnitt 92, hvor det fremgår: «In this regard, the Court reiterates that, although Article 8 contains no explicit procedural requirements, the decision-making process involved in measures of interference must be fair and such as to afford due respect to the interests safeguarded by Article 8. What has to be determined is whether, having regard to the particular circumstances of the case and notably the serious nature of the decisions to be taken, the parents have been involved in the decision-making process, seen as a whole, to a degree sufficient to provide them with the requisite protection of their interests. If they have not, there will have been a failure to respect their family life and the interference resulting from the decision will not be capable of being regarded as ‘necessary’ within the meaning of Article 8» (vår utheving). På den andre siden aksepterer EMD også at det ikke alltid vil være mulig å involvere foreldrene før det gjøres inngrep i familielivet, for eksempel i akuttsaker hvor det kan være fare for barnet dersom foreldrene varsles på forhånd.23Haase v. Tyskland (11057/02) avsnitt 95. Se også storkammerdommen K. og T. v. Finland (25702/94) avsnitt 166. Foreldrene må imidlertid involveres i den etterfølgende prøvingen av et slikt inngrep.

Det er også av betydning for den prosessuelle prøvingen om barnevernstiltaket er besluttet på bakgrunn av et tilstrekkelig opplyst faktisk forhold, og om nasjonale myndigheter har foretatt en grundig og balansert forholdsmessighetsvurdering.24Sørensen, «Barnevern og menneskerettighetene», vedlegg 4 til NOU 2016: 16 Ny barnevernslov, s. 343–344.

EMD foretar nokså inngående vurderinger av den nasjonale beslutningsprosessen i barnevernssakene. Jo mer inngripende barnevernstiltaket er, jo større krav stilles til den nasjonale beslutningsprosessen.

Slike prosessuelle krav har sammenheng med at EMK artikkel 8 verner mot vilkårlige inngrep i familielivet, slik at dersom det er svakheter ved beslutningsprosessen, vil det også kunne knytte seg usikkerheter til selve resultatet i saken. Dersom EMD finner svakheter ved beslutningsprosessen, avgjør domstolen saken ofte på dette grunnlaget, og tar dermed ofte ikke stilling til de materielle (faktiske) spørsmålene som saken reiser.

Det er en viss overlapp mellom materielle og prosessuelle spørsmål og det kan dermed være vanskelig å skille klart noen ganger. EMD er selv inne på dette i Jansen v. Norge, der domstolen uttaler følgende:

«As to the decision-making process, what has to be determined is whether, having regard to the particular circumstances of the case and notably the serious nature of the decisions taken, the parents have been sufficiently involved in the decision-making process, seen as a whole, to be provided with the requisite protection of their interests and fully able to present their case. Thus, it is incumbent upon the Court to ascertain whether the domestic courts conducted an in-depth examination of the entire family situation and a whole series of factors, particularly those of a factual, emotional, psychological, material and medical nature, and made a balanced and reasonable assessment of the respective interests of each person, with a constant concern for determining what would be the best solution for the child. In practice, there is likely to be a degree of overlap in this respect with the need for relevant and sufficient reasons to justify a measure in respect of the care of a child (see, inter alia, Y.C., cited above, § 138).»25Jansen v. Norge (2822/16) avsnitt 94 (vår utheving). Se nærmere om denne saken i kapittel 10.

Som det fremgår av det siterte kan grensen mellom prosessuelle og materielle spørsmål være noe overlappende. Relevante og tilstrekkelige grunner for inngrepet («reasons to justify a measure») må være til stede, det vil si at de materielle vilkårene for tiltaket må være oppfylt. Samtidig må beslutningsprosessen vise at det er gjort en bred og balansert vurdering av alle interesser i saken, inkludert hva som er den beste løsning for barnet, og dette må fremgå av begrunnelsen. Det er med andre ord også et prosessuelt krav til at beslutningen av et tiltak ble til på en forsvarlig måte. I praksis er det ikke nødvendigvis like enkelt å se om EMD i sin begrunnelse for en domfellelse mener det er de materielle eller prosessuelle kravene etter EMK artikkel 8 som ikke er oppfylt, fordi spørsmålene kan flyte noe over i hverandre.

I de norske sakene for EMD er det nok mest nærliggende å si at det i de fleste sakene har skjedd prosessuelle krenkelser av EMK artikkel 8.26Med unntak av én sak, begrunner EMD alle domfellelsene mot Norge med feil i prosessen som ledet til beslutningene, altså det som her betegnes som prosessuelle krenkelser. I Hernehult v. Norge (14652/16), er det tale om en materiell krenkelse.  Det er ikke dermed gitt at saksforholdet i sakene ikke ga opphav til materielle krenkelser.27Merete Havre stiller spørsmål ved om Høyesterett i storkammersakene fra mars fokuserte for mye på de prosessuelle aspektene og ikke «helt har klart å følge opp de materielle kravene i proporsjonalitetsvurderingen», se Havre, Norsk Lovkommentar: Barnevernloven, Gyldendal Rettsdata, note 202 sjette avsnitt.EMD vil i mange tilfeller la være å avgjøre rettsspørsmål som det ikke er nødvendig å avgjøre. Det gjelder for eksempel typisk i tilfeller der domstolene kommer til at lovkravet ikke er oppfylt. Da tar den ikke stilling til om inngrepet var forholdsmessig. En bør derfor være varsom med å tolke dommene slik at inngrepet ville vært forholdsmessig så lenge den prosessuelle feilen hadde blitt rettet opp. Dette beror på tolkning av dommen, og det kan ikke sluttes at begrunnelsen for krenkelsen kun er prosessuelle feil.28Den ofte nokså inngående prosessuelle prøvingen fra EMDs side av den nasjonale beslutningsprosessen, har sammenheng med subsidiaritetsprinsippet. Se Mestad og Kierulf, «Realitet og representativitet i debatten om menneskerettsjussen», Lov og rett, nr. 10 (2017) s. 627–634 med videre henvisninger, som skriver: «I den grad man allerede nå kan spore en tendens, tyder flere studier på at den går i retning av en mer prosessuell tilnærming der subsidiaritetsprinsippet vektlegges sterkere. EMDs nyere praksis om artiklene 5, 6, 8 og 10 bærer preg av at domstolen i større grad enn tidligere avstår fra overprøving der statene selv har foretatt begrunnet avveining av relevante EMD-prinsipper.» Se også Sørensen, «Nasjonale proporsjonalitetsvurderinger etter EMK – prosessuell rasjonalitet», Tidsskrift for Rettsvitenskap, nr. 3-4 (2014) s. 348–383. For øvrig er det ikke gitt at denne tendensen gjelder fullt ut for barnevernssaker; det har ikke NIM analysert. Den juridiske litteratur det her vises til berører ikke dette spørsmålet spesielt.