4. Nærmere om hensynet til barnets beste i EMDs praksis

4.1. Innledning

Prinsippet om hensynet til barnets beste er førende for alle barnevernstiltak. Vi vil derfor i dette kapittelet redegjøre for de grunnleggende utgangspunktene vedrørende hensynet til barnets beste og hvordan dette forstås og vektlegges i EMDs praksis.

EMDs doktrine om hensynet til barnets beste er tuftet på FNs barnekonvensjon artikkel 3, og vi vil derfor først redegjøre nærmere for hvordan hensynet til barnets beste forstås etter denne konvensjonen (kapittel 4.2.). Deretter vil vi redegjøre for hvordan EMD forstår og vektlegger hensynet til barnets beste i sin praksis på barnevernsfeltet (kapittel 4.3.).

En sentral del av operasjonaliseringen av hensynet til barnets beste er retten til å bli hørt etter FNs barnekonvensjon artikkel 12, som også gjenfinnes i EMDs praksis. Denne rettigheten vil også bli omtalt i de to ovennevnte punktene.

4.2. Hensynet til barnets beste etter FNs barnekonvensjon

Det følger av FNs barnekonvensjon artikkel 3 første ledd at

«In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.»

Hensynet til barnets beste skal altså etter denne ordlyden være et grunnleggende hensyn i alle offentlige handlinger som gjelder barn.1Hensynet til barnets beste etter FNs barnekonvensjon er behandlet behørig i litteraturen. Se nærmere i bl.a. Trude Haugli, «Hensynet til barnets beste», i Njål Høstmælingen, Elin Saga Kjørholt og Kirsten Sandberg, Barnekonvensjonen – Barns rettigheter i Norge, 4. utg. (2020) s. 55–78 med videre henvisninger. En innføring i prinsippet om barnets beste finnes også i Bendiksen og Haugli, Sentrale emner i barneretten, 3. utg. (2018) s. 24–29, og nærmere om barns menneskerettigheter på s. 39–56. Ordlyden i artikkel 3 gir imidlertid ikke nærmere anvisning på hva som ligger i en barnets beste-vurdering etter konvensjonen, ei heller utdyper ordlyden nærmere hvilken vekt hensynet får i møte med andre hensyn utover at det skal være grunnleggende. Hensynet til barnets beste er nærmere utpenslet i en generell kommentar fra FNs barnekomité.2FNs barnekomité, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration. Som nevnt i kapittel 2.4. har Høyesterett gitt uttrykk for det generelle utgangspunktet for hvilken vekt de generelle kommentarene fra barnekomiteen skal ha i norsk intern rett, nemlig at de skal ha «stor vekt». Høyesterett har videre lagt til grunn at vekten av en uttalelse i en generell kommentar avhenger av hvor godt forankret uttalelsen er i konvensjonsteksten, og om uttalelsen kan anses som en tolkningsuttalelse eller om den må sees som en tilrådning om optimal praksis på konvensjonens område. Uttalelser som etter sitt innhold må anses som en klar konvensjonstolkning, har betydelig vekt ved fastleggelsen av barnekonvensjonens innhold.

Det første hovedspørsmål i det følgende er hva som er vurderingsnormen i barnets beste-vurderingen etter FNs barnekonvensjon artikkel 3.

FNs barnekomité legger til grunn at barnets beste-vurderingen tar opp i seg en rekke momenter som speiler konvensjonens øvrige rettigheter, som barnets rett til familieliv, barnets rett til helse, utvikling mv. Komiteen fremhever at konseptet med barnets beste har som formål å sikre både barnets utvikling og at barnet nyter godt av alle konvensjonens rettigheter. Videre påpeker komiteen at det ikke er noe hierarki mellom rettighetene i konvensjonen, alle rettighetene i konvensjonen er til barnets beste.3FNs barnekomité, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, avsnitt 4.

Komiteen har videre lagt til grunn at hensynet til barnets beste både er en materiell rettighet som kan påberopes for domstolene («self-executive»), et tolkningsprinsipp og en prosedyreregel (saksbehandlingsregel).4FNs barnekomité, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, avsnitt 6. Det samme er lagt til grunn av Høyesterett i Rt. 2015 s. 93. Hva gjelder spørsmålet om barnekonvensjonen artikkel 3 er en materiell rettighet som kan håndheves direkte for norske domstoler gjennom egen påstand om dom for krenkelse av bestemmelsen, har Høyesterett svart benektende i saker etter utlendingsloven.5Se Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 169, jf. Rt. 2012 s. 1985 avsnitt 149. Det er imidlertid ikke tvilsomt at staten har en plikt til å sørge for at hensynet til barnets beste må forsvarlig vurderes og avveies mot eventuelle motstående hensyn, og at dette må fremgå av de beslutninger som fattes, og at det er tungtveiende.6Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 169.

Komiteen fremhever at barnets beste må vurderes individuelt i hver enkelt sak, og i lys av situasjonen for hvert enkelt barn eller gruppe av barn.7FNs barnekomité, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, avsnitt 48, hvor det fremgår at «These specific circumstances relate to the individual characteristics of the child or children concerned, such as, inter alia, age, sex, level of maturity, experience, belonging to a minority group, having a physical, sensory or intellectual disability, as well as the social and cultural context in which the child or children find themselves, such as the presence or absence of parents, whether the child lives with them, quality of the relationships between the child and his or her family or caregivers, the environment in relation to safety, the existence of quality alternative means available to the family, extended family or caregivers, etc.»

Komiteen har videre satt opp en ikke-uttømmende liste over elementer som kan være relevante i barnets beste-vurderingen: i) barnets synspunkt, ii) barnets identitet, iii) bevaring av familiemiljøet og opprettholdelse av relasjoner, iv) omsorg, beskyttelse og sikkerhet for barnet, v) barnets sårbarhet, vi) barnets rett til helse, og vii) barnets rett til utdanning.8FNs barnekomité, General comment No. 14 (2003) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, avsnitt 50. I avsnittene 52–79 fremkommer det mer detaljert hva barnekomiteen legger i de ulike momentene.

Komiteen fremhever også at barnets beste-vurderingen består av en totrinns-prosedyre, nemlig å vurdere de relevante momentene, og deretter veie disse opp mot hverandre.9FNs barnekomité, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, avsnitt 47, hvor det fremgår at «Assessment and determination of the child’s best interests are two steps to be followed when required to make a decision. The ‘best-insterests assessment’ consists in evaluating and balancing all the elements necessary to make a decision in a specific situation for a specific individual child or group of children» (vår utheving). Det må med andre ord foretas en balansering av de ulike momentene. Momentene som inngår i barnets beste-vurderingen kan i enkelte tilfeller være motstridende. For eksempel kan hensynet til å bevare familien samlet komme i konflikt med behovet for å beskytte barnet mot vold og misbruk fra foreldrene.10FNs barnekomité, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, avsnitt 80–84.

Komiteen fremhever i tillegg at det må tas i betraktning at barnet vil utvikle seg. Beslutningstakere bør derfor vurdere tiltak som kan justeres i takt med barnets utvikling i stedet for å treffe endelige og irreversible avgjørelser. Barnets beste må derfor vurderes både i nåtid og i et mer langsiktig perspektiv.11FNs barnekomité, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, avsnitt 84.

Som nevnt har komiteen understreket at konvensjonens artikkel 3 er en saksbehandlingsregel, noe som også er lagt til grunn i norsk rett.12Det er imidlertid noe uklart hvilken rekkevidde denne delen av bestemmelsen er gitt i norsk intern rett, se redegjørelse for Høyesteretts praksis om dette i Sørensen, «Barnevern og menneskerettighetene», vedlegg 4 til NOU 2016: 16 Ny barnevernslov, s. 316 flg. Statene må sørge for at barn har gode rettsikkerhetsgarantier («procedural safeguards») som er egnet til å undersøke og avgjøre hva som er barnets beste. Statene må videre sørge for at alle avgjørelser som gjelder barn, gjort av både lovgiver, dommere og administrative myndigheter, er underlagt objektive og transparente prosesser. Dette gjelder særlig på områder som berører barnet direkte.13FNs barnekomité, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, avsnitt 87. Komiteen nevner ulike aspekter ved den prosessuelle siden av bestemmelsen, som for eksempel at statene må bruke kvalifisert personell til å utrede og vurdere barnets beste samt krav til grundige begrunnelser for avgjørelser som gjelder barn.14FNs barnekomité, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, del 5, kapittel B Procedural safeguards to guarantee the implementation of the child’s best interests.

Komiteen understreker at et sentralt element («vital element») i den prosessuelle delen av artikkel 3, er høring av barn.15FNs barnekomité, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, avsnitt 89 Komiteen understreker sammenhengen mellom konvensjonens artikkel 3 om hensynet til barnets beste og artikkel 12 om barnets rett til å bli hørt blant annet slik:

«Assessment of a child’s best interests must include respect for the child’s right to express his or her views freely and due weight given to said views in all matters affecting the child. This is clearly set out in the Committee’s general comment No. 12 which also highlights the inextricable links between articles 3, paragraph 1, and 12. The two articles have complementary roles: the first aims to realize the child’s best interests, and the second provides the methodology for hearing the views of the child or children and their inclusion in all matters affecting the child, including the assessment of his or her best interests. Article 3, paragraph 1, cannot be correctly applied if the requirements of article 12 are not met. Similarly, article 3, paragraph 1, reinforces the functionality of article 12, by facilitating the essential role of children in all decisions affecting their lives.»16FNs barnekomité, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, avsnitt 43 (vår utheving).

Dette betyr at myndighetenes ivaretakelse av barnets rett til å bli hørt er helt sentral for at myndighetene skal kunne realisere hensynet til barnets beste. Et viktig premiss for å foreta en riktig vurdering av hva som er barnets beste i en sak, er derfor at man har tilstrekkelig kunnskap om forpliktelsene i konvensjonens artikkel 12.

Barnets rett til å bli hørt er en pliktbestemmelse for staten, som vil si at staten skal sikre at barn har denne rettigheten, jf. ordlyden «shall assure» i bestemmelsen. Retten til å bli hørt gjelder i «all matters affecting the child», jf. bestemmelsens første ledd. Selve ordlyden i bestemmelsens første ledd peker på et vidt nedslagsområde for når barnet skal bli hørt («matters»), og barnekomiteen understreker at dette vilkåret må bli forstått bredt.17FNs barnekomité, General comment No. 12 (2009) on the right of the child to be heard, avsnitt 26–27. Det går samtidig en grense for når barnet skal bli hørt ved om barnet blir berørt av det som skal bestemmes eller ikke («affecting the child»).18FNs barnekomité, General comment No. 12 (2009) on the right of the child to be heard, avsnitt 27: «While the Committee supports a broad definition of ‘matters’, which also covers issues not explicitly mentioned in the Convention, it recognizes the clause ‘affecting the child’, which was added in order to clarify that no general political mandate was intended.» I artikkel 12 nr. 2 spesifiseres at barnet skal bli hørt «in any judicial and administrative proceedings affecting the child».

I all hovedsak omfatter ordlyden prosessene som leder til vedtak fra barnevernstjenesten og fylkesnemnda, samt prosessene som leder til avgjørelser fra retten i barnevernssaker. Komiteen understreker at retten til å bli hørt særlig gjelder når myndighetene ønsker å ta en avgjørelse om å flytte et barn fra sin familie på grunn av omsorgssvikt, vold eller overgrep.19FNs barnekomité, General comment No. 12 (2009) on the right of the child to be heard, avsnitt 53. Komiteen anbefaler spesifikt at barnets egen mening skal bli innhentet og vurdert i forbindelse med plassering i fosterhjem eller lignende, og ved utarbeidelse av omsorgs- og samværsplaner.20FNs barnekomité, General comment No. 12 (2009) on the right of the child to be heard, avsnitt 54.

Inngangsvilkåret for retten til å bli hørt er at barnet er «capable of forming his or her own views», jf. ordlyden i bestemmelsen. Det er ingen aldersgrense for når barnet skal høres, det sentrale er om barnet er i stand til å uttrykke en mening om spørsmålet. Komiteen understreker at det påligger staten en plikt til å undersøke barnets evne til å uttrykke sin mening, og understreker også at barn kan uttrykke sin mening på mange måter, herunder ved non-verbale uttrykk. Barnets mening skal bli gitt «due weight in accordance with the age and maturity of the child», jf. bestemmelsens ordlyd. Komiteen understreker at barnets modenhet må vurderes, og at det er barnets evne til å utrykke sin mening på en rimelig og uavhengig måte som er avgjørende. I tillegg vises det til at jo større innvirkning spørsmålet har på barnets liv, jo mer må barnets mening vektlegges når det aktuelle spørsmålet skal avgjøres.21FNs barnekomité, General comment No. 12 (2009) on the right of the child to be heard, avsnitt 30.

Et viktig spørsmål er hvordan barnets syn skal bli innhentet, jf. ordlyden «the right to express those views freely». I dette ligger det for det første et krav til at barnet må få tilstrekkelig informasjon om saken til å kunne ta stilling til det aktuelle spørsmålet.22FNs barnekomité, General comment No. 12 (2009) on the right of the child to be heard, avsnitt 25. Komiteen viser samtidig til at barnet ikke trenger å ha full forståelse av hele sakskomplekset for å kunne mene noe av betydning for saken.23FNs barnekomité, General comment No. 12 (2009) on the right of the child to be heard, avsnitt 20–21. Videre ligger det i ordlyden «freely» et krav til at staten må sørge for at barnet selv kan velge om det vil uttrykke sin mening i saken, og at barnet skal kunne uttrykke seg uten å bli utsatt for manipulasjon eller press fra utenforstående. Staten må sørge for at barnet føler seg trygt og respektert. Bare slik kan man sikre at barnet gir uttrykk for sin reelle mening om saken.24FNs barnekomité, General comment No. 12 (2009) on the right of the child to be heard, avsnitt 22–23. Dette reiser vanskelige spørsmål knyttet til taushetsproblematikk og barnets rett til privatliv, som det vil føre for langt å gå inn i her.25For øvrig viser kunnskap fra barn særlig at når barn eller unge har fortalt noe vanskelig til en voksen, kan det være utfordrende for barnet dersom den voksne deler informasjonen videre eller går raskere frem med å dele kunnskapen enn barnet ønsker. Ting må gjøres i samarbeid med barnet og i en rekkefølge som hele tiden gjør det trygt for barnet. Ingenting må gjøres uten at det er avtalt med barnet. Hvis ikke kan barnet eller ungdommen miste tillit til voksenpersoner, og dette vil kunne være til hinder for at barnet noensinne forteller igjen, se Forandringsfabrikken, «Klokhet om vold og overgrep», 2020, Universitetsforlaget, Marit Sanner (red).

Når det gjelder saker der barn har vært utsatt for omsorgssvikt, vold eller overgrep, understreker komiteen at staten må utvise en sensitivitet i hvordan den sørger for at barnet blir hørt, for å unngå potensielle negative konsekvenser for barnet og for å sørge for full beskyttelse av barnet.26FNs barnekomité, General comment No. 12 (2009) on the right of the child to be heard, avsnitt 21 og 24. Komiteen har også uttalt at et barn ikke skal bli intervjuet oftere enn det som er nødvendig, og særlig gjelder dette når «harmfull events are explored».27FNs barnekomité, General comment No. 12 (2009) on the right of the child to be heard, avsnitt 24. Basert på disse uttalelsene, sammenholdt med øvrige uttalelser fra komiteen blant annet om sammenhengen mellom artikkel 12 og barnets beste i artikkel 3 (som sitert over), har Høyesterett i en avgjørelse fra 2019 uttalt at retten til å bli hørt i normaltilfellene skal være unntaksfri, men likevel slik at barnet ikke skal høres oftere enn nødvendig, og at konvensjonen skal forstås som et hele.28HR-2019-2301-A avsnitt 86. I den konkrete saken kom Høyesterett frem til at en gutt som hadde fylt syv år, ikke skulle høres i barnevernssaken om samvær med foreldrene, fordi det på grunn av omstendigheter ved guttens fungering ikke var forsvarlig å høre ham. Man hadde dessuten fått innhentet hans syn på andre måter tidligere i saken. Dette må imidlertid forstås som et unntak fra en klar hovedregel om at barnet skal høres.

Et spørsmål er om barnet må høres direkte eller om det kan høres gjennom andre. Barnekonvensjonen artikkel 12 spesifiserer i sitt andre ledd, som igjen spesifiserer retten til å bli hørt der det er snakk om en «judicial» eller «administrative» prosess, at barnet kan bli hørt gjennom andre. Komiteen understreker at det er barnet selv som bør få bestemme hvordan det skal bli hørt, men komiteen uttaler at dette også kan overlates til andre om nødvendig («or by the apporpriate authority as necessary»).29FNs barnekomité, General comment No. 12 (2009) on the right of the child to be heard, avsnitt 36. På utlendingsfeltet har imidlertid Høyesterett likestilt om barnet skal høres direkte eller gjennom en representant eller et eget organ.30Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 147. Dette står i et visst spenningsforhold til komiteens egen uttalelse på dette punkt.31For øvrig skal en nok være forsiktig med å gi Høyesteretts saker på utlendingsfeltet direkte overføringsverdi til barnevernsfeltet. Høyesteretts bruk av komiteens generelle kommentarer synes å være mer aktiv og å gå lenger i HR-2019-2301-A enn det den gjør i Rt. 2015 s. 1388. Metodisk kan det være gode grunner for å se mest hen til hvordan Høyesterett bruker komiteens generelle kommentarer i saken fra 2019 som jo nettopp dreier seg om barnevernsfeltet. Dersom barnets syn innhentes via andre, og her peker komiteen særlig på via foreldrene, må myndighetene være bevisste på at det kan oppstå interessekonflikter mellom barnet og den som gir uttrykk for barnets syn på saken.32FNs barnekomité, General comment No. 12 (2009) on the right of the child to be heard, avsnitt 36.

Når man har vurdert hva som er barnets beste, er det neste hovedspørsmålet hvilken vekt hensynet til barnets beste skal ha i den enkelte sak.

Etter FNs barnekonvensjon veier hensynet til barnets beste tungt. Det skal være et grunnleggende hensyn («a primary consideration») i alle handlinger som involverer barn.33Barnekonvensjonen artikkel 3. Komiteen legger til grunn at dette innebærer at hensynet til barnets beste ikke kan vurderes på samme nivå som andre hensyn. Barn har mindre mulighet enn voksne til å fremme sine interesser på egenhånd, og beslutningstakere må derfor være spesielt oppmerksom på barnets interesser.34FNs barnekomité, General comment No. 14 (2003) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, avsnitt 37. Der barnets interesser kan komme i konflikt med andres rettigheter, for eksempel andre barns rettigheter, foreldrenes rettigheter eller offentlige hensyn, fremhever komiteen følgende:

«Potential conflicts between the best interests of a child, […] have to be resolved on a case-by-case basis, carefully balancing the interests of all parties and finding a suitable compromise. The same must be done if the rights of other persons are in conflict with the child’s best interests. If harmonization is not possible, authorities and decision-makers will have to analyse and weigh the rights of all those concerned, bearing in mind that the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration means that the child’s interests have high priority and not just one of several considerations. Therefore, a larger weight must be attached to what serves the child best.»35FNs barnekomité, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, avsnitt 39.

I tillegg har konvensjonen egne bestemmelser som regulerer barns separasjon fra foreldre særskilt. Det følger av konvensjonens artikkel 9 første ledd at et barn ikke skal separeres fra sine foreldre uten at «such separation is necessary for the best interest of the child», og av tredje ledd følger det at myndighetene må respektere barnets rett til å beholde personlige relasjoner og direkte kontakt med sine foreldre som det er separert fra på jevnlig basis, «exept if it is contrary to the child’s best interest». Ifølge artikkel 21 skal hensynet til barnets beste være det overordnede hensynet («the paramount consideration») ved adopsjon.36Sørensen skriver at konvensjonens artikkel 9 og 21 oppstiller en skjerpet avveiningsnorm, se Sørensen, «Barnevern og menneskerettighetene», vedlegg 4 til NOU 2016: 16 Ny barnevernslov, s. 316.

Det oppstilles altså et krav om at det skal foretas en balansert avveining mellom de kryssende hensynene eller rettighetene, og i denne vurderingen veier hensynet til barnets beste tungt og kan også være avgjørende.

4.3. Hensynet til barnets beste etter EMDs praksis

Selv om EMK etter sin ordlyd ikke inneholder noen bestemmelse om hensynet til barnets beste, har EMD ved flere anledninger uttalt at EMK ikke skal tolkes i et vakum, og at konvensjonens bestemmelser skal fortolkes i tråd med andre relevante folkerettslige regler.37Se for eksempel storkammerdommen Magyar Helsinki Bizottság v. Ungarn (18030/11), avsnitt 123–124. Se Jon Fridrik Kjølbro, Den europæiske menneskerettighedskonvention – for praktikere, 5. utgave (2020) s. 28 og Jørgen Aall, Rettstat og menneskerettigheter, 5. utg. (2018) s. 42. Dette betyr at domstolen ikke bare ser hen til egne avgjørelser, men også til andre folkerettslige bindende instrumenter som FNs menneskerettskonvensjoner og komiteuttalelser knyttet til dem.38Se for eksempel Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 207, hvor EMD viser til FNs barnekomités generelle kommentar nr. 14 (2013) om barnet beste. EMD har derfor under henvisning til FNs barnekonvensjons bestemmelser vektlagt kriterier som kun gjelder saker der barn er involvert.39Dette er kanskje særlig tydelig på utlendingsfeltet. I Khan v. Frankrike (12267/16) påpekte domstolen at Frankrike er tilsluttet barnekonvensjonen, og at det følger av artikkel 20 at staten er forpliktet til å sikre ethvert barn som midlertidig eller permanent er fratatt sitt familiemiljø, alternativ omsorg i samsvar med sin nasjonale lovgivning – og at dette gjelder uavhengig av barnets nasjonalitet. I forlengelsen av dette fastslo EMD at statene har en forpliktelse etter EMK artikkel 3 til å beskytte og ta hånd om («prendre en charge») enslige mindreårige asylsøkere. Andre eksempler her er Muskhadzhiyeva og andre v. Belgia (41442/07) og Popov v. Frankrike (39472/07), hvor EMD bruker barnekonvensjonen artikkel 22 i sin argumentasjon knyttet til at statens forpliktelse til å beskytte og iverksette adekvate tiltak gjelder selv om barnet er internert sammen med sine foreldre. EMD har også trukket inn barnekonvensjonen artikkel 37, som blant annet fastslår at barn bare kan fengsles som en siste utvei og for kortest mulig tidsrom, i sine vurderinger av om fengsling av enslige mindreårige asylsøkere eller medfølgende barn var «lovlige» i relasjon til EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f, se for eksempel Rahimi v. Hellas (8687/08). EMD har videre uttalt at barnekonvensjonen artikkel 12, om retten til å bli hørt, gjelder tilsvarende i alle saker som gjelder barns rettigheter etter EMK artikkel 8 i M. og M. v. Kroatia (10161/13). Som ledd i denne utviklingen har EMD også omfavnet hensynet til barnets beste i sin praksis.

Som det fremgår av kapittel 3.2. over, må rettspraksis fra EMD forstås i lys av subsidiaritetsprinsippet. EMD har uttalt at oppgaven med å vurdere barnets beste

«is primarily one for the domestic authorities, which often have the benefit of direct contact with the persons concerned. To that end they enjoy a certain margin of appreciation, which remains subject, however, to a European supervision whereby the Court reviews under the Convention the decisions that those authorities have taken in the exercise of that power».40Neulinger og Shuruk v. Sveits (41615/07) avsnitt 138.

Dette innebærer at EMD i utgangspunktet ikke foretar en selvstendig barnets beste-vurdering, da dette primært er en oppgave for nasjonale myndigheter. EMDs oppgave er å vurdere om den nasjonale beslutningsprosessen er foretatt innenfor EMKs rammer. Hensynet til barnet blir derfor ikke alltid like synlig i EMDs avgjørelser.41Dette kan imidlertid stille seg annerledes i andre sakstyper. Et eksempel er utlendingssaker, hvor klager fra tid til annen anfører hensynet til barnet beste som et argument for at det vil være i strid med EMK artikkel 8 å utvise vedkommende. I disse sakene trer ofte hensynet til barnet tydeligere frem i EMDs praksis. Som vi skal se i kapittel 8, er heller ikke barnet selv gitt uavhengig representasjon for EMD i saker der de er gjort til klagepart av en av foreldrene, noe som kan ha innflytelse på hvorvidt barnets interesser kommer tilstrekkelig frem i saken for EMD.

Dette er viktige utgangspunkter for vurderingen av hvordan hensynet til barnets beste er omtalt i de norske barnevernssakene for EMD.

Det første hovedspørsmål i det følgende er hva som er vurderingsnormen i barnets beste-vurderingen etter EMDs praksis.

I Strand Lobben og andre v. Norge oppstiller EMD de generelle rettslige utgangspunktene for barnevernssaker, herunder hensynet til barnets beste. Som nevnt under kapittel 3.1. er barnets beste-vurderingen som et utgangspunkt tosidig.42Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 207 og HR-2020-661-S avsnitt 95.

På den ene siden er det generelt sett til barnets beste at barnets familiebånd opprettholdes, med mindre familien har vist seg spesielt uegnet.43Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 207. Dette elementet i barnets beste-vurderingen henger sammen med gjenforeningsmålsettingen, som er omtalt over i kapittel 3.1 og som vil omtales nærmere under i kapittel 5. Familiebånd kan derfor bare brytes i eksepsjonelle tilfeller, og alt må gjøres for å bevare de personlige relasjonene og, hvis mulig, å gjenoppbygge familien.44Se for eksempel Neulinger og Shuruk v. Sveits (41615/07) avsnitt 136, Gnahoré v. Frankrike (40031/98) avsnitt 59 og Strand Lobben v. Norge (37283/13) avsnitt 207.

På den andre siden er det som nevnt også generelt i barnets interesse å sikres en utvikling i et sunt miljø, og foreldre kan derfor ikke kreve at det iverksettes tiltak som vil kunne skade barnets helse og utvikling.45Mohamed Hasan v. Norge (27496/15) avsnitt 150 og Strand Lobben v. Norge (37283/13) avsnitt 207. Det kan derfor ikke besluttes for eksempel samvær eller tilbakeføring på måter som kan være skadelige for barnet. Dette henger også sammen med den positive sikringsplikten som er omtalt ovenfor under kapittel 3.1.

Ut over disse to generelle hovedelementene, kan det også utledes av EMDs praksis at barnets beste må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle og ut fra en rekke individuelle omstendigheter.46Se for eksempel storkammerdommen Neulinger og Shuruk v. Sveits (41615/07) avsnitt 138, hvor det fremgår at «The child’s best interests, from a personal development perspective, will depend on a variety of individual circumstances, in particular his age and level of maturity, the presence or absence of his parents and his environment and experiences […]. For that reason, those best interests must be assessed in each individual case» (vår utheving). I vurderingen kan det være relevant å legge vekt på faktorer som barnets alder og modenhet, barnets sårbarhet, barnets behov for en trygg og stabil omsorgsbase, barnets tilknytning til fosterforeldrene, manglende tilknytning til biologiske foreldre og skadepotensialet ved en eventuell tilbakeføring.47Pedersen og andre v. Norge (39710/15) avsnitt 64, hvor det fremgår «[…] the Courts takes note of the factors on which the Supreme Court relied when consenting to X’s adoption – in particular the need to secure X’s position in the foster home environment, his age and maturity, his lack of social ties to the first and second applicants, his having lived nearly all his life with his foster parents (regarding them as his own parents), the foster parents’ suitability to be his carers, and the damage that removing him from his foster home environment would entail […] – and considers that they were relevant factors, according to the Court’s case law». Se også Johansen v. Norge I (17383/90) avsnitt 80–81, Johansen v. Norge II (12750/02) s. 12–13, Aune v. Norge (52502/07) avsnitt 69–72, Mohamed Hasan v. Norge (27496/15) avsnitt 154–159 og Neulinger og Shuruk v. Sveits (41615/07) avsnitt 138.

I Strand Lobben og andre v. Norge kan det synes som det også oppstilles et element av mer prosessuell karakter. EMD legger altså til grunn at barnets beste også har en prosessuell side. Staten plikter å sørge for prosessuelle garantier som på praktisk og effektivt vis beskytter barnets interesser.48Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 207, hvor det fremgår at «[a]n important international consensus exists to the effect that a child shall not be separated from his or her parents against their will, except when competent authorities subject to judicial review determine, in accordance with applicable law and procedures, that such separation is necessary for the best interests of the child […]. In addition, it is incumbent on the Contracting States to put in place practical and effective procedural safeguards for the protection of the best interests of the child and to ensure their implementation». Se også HR-2020-661-S avsnitt 95. I denne forbindelse viser EMD til FNs barnekomités generelle kommentar om barnets beste, hvor det fremgår at barnesensitive prosessuelle rettigheter må implementeres og følges.49Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 207, med videre henvisning til CRC, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, avsnitt 87.

Barnets synspunkt er også vektlagt av EMD som et relevant moment i vurderingen av nødvendigheten av inngrep i familielivet. Det er flere eksempler på at EMD har lagt vekt på at samværsomfanget synes å være i tråd med barnets ønsker. Det er også viktig å understreke at EMD, under henvisning til FNs barnekonvensjonen artikkel 12 om retten til å bli hørt, har lagt til grunn at barnet ikke har vært tilstrekkelig involvert i nasjonale beslutningsprosesser til å ivareta de prosessuelle garantiene etter EMK artikkel 8, dersom barnet ikke har hatt muligheten til å bli hørt og uttrykke sitt syn.50M. og M. v. Kroatia (10161/13) avsnitt 180–181, hvor EMD uttaler: «It further reiterates that whilst Article 8 contains no explicit procedural requirements, the decision-making process must be fair and such as to afford due respect to the interests safeguarded by Article 8 […]. In particular, in a number of childcare cases the Court has examined whether the parents had been sufficiently involved in the decision-making process, with a view to establishing whether their rights under Article 8 had been violated […]. 181. Having regard to Article 12 of the Convention on the Rights of the Child […], the Court finds that the same considerations apply mutatis mutandis in any judicial or administrative proceedings affecting children’s rights under Article 8 of the European Convention on Human Rights. In particular, in such cases it cannot be said that the children capable of forming their own views were sufficiently involved in the decision-making process if they were not provided with the opportunity to be heard and thus express their views» (vår utheving). Denne saken gjaldt riktignok ikke inngrep i retten til familieliv, men om staten hadde ivaretatt sine positive forpliktelser etter EMK artikkel 3 og 8 til å sikre barnet mot overgrep fra far.

Når man har vurdert hva som er barnets beste, er det neste hovedspørsmålet hvilken vekt hensynet til barnets beste skal ha i den enkelte sak.

EMD fremhever for det første at det er bred konsensus i internasjonal rett om at barnets beste er av «paramount importance». EMD fremhever for det andre at i saker som gjelder omsorg for barn og samværsrestriksjoner («the care of children and contact restrictions»), skal barnets beste «come before all other considirations».51Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 204. Se også Mohamed Hasan v. Norge (27496/15) avsnitt 149. I Strand Lobben og andre v. Norge presiserte EMD også at den er «fully conscious of the primordial interest of the child in the decision-making process»52Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 220. og i Jansen v. Norge uttalte EMD at nasjonale myndigheter skal gjøre en balansert og rimelig vurdering av de respektive interessene til hver person i saken, «with a constant concern for determining what would be the best solution for the child».53Jansen v. Norge (2822/16) avsnitt 94. Se også Sørensen, «Langvarige fosterhjemsplasseringer og forholdsmessighetskravet etter EMK art. 8», Lov og Rett, nr. 2 (2020) s. 103–122, som på s. 111 uttaler at EMD de senere år har fremholdt at «barnets beste skal være ledestjernen for den nasjonale beslutningsprosessen».

Dersom barnets og foreldrenes interesser trekker i forskjellige retninger, fremhever EMD at det må foretas en avveining («strike a fair balance») mellom de ulike hensynene. I denne vurderingen veier hensynet til barnets beste tungt, og kan etter omstendighetene veie tyngre enn hensynet til foreldrene.54Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 206. At hensynet til barnets beste er viktig og veier tungt i EMDs vurderinger av om det foreligger en krenkelse av EMK artikkel 8 fremkommer også av storkammerdommen Neulinger og Shuruk v. Sveits (41615/07), som gjaldt barnebortføring. For eksempel kan hensynet til barnets beste tilsi at i tilfeller hvor det er gått lang tid («a considerable period of time») siden barnet ble plassert, kan barnets interesse i å bli værende i sin nåværende omsorgsbase veie tyngre enn foreldrenes interesse i å få familien gjenforent.55Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 208. Mohamed Hasan v. Norge (27496/15) avsnitt 149. I kapittel 5 går vi nærmere inn på denne og andre lignende typesituasjoner.

I Strand Lobben og andre v. Norge fremhevet domstolen i sin begrunnelse at norske myndigheter i beslutningen om å frata mor foreldreansvar og tillate adopsjon «did not attempt to perform a genuine balancing exercise between the interests of the child and his biological family (see paragraphs 207 and 208 above), but focused on the child’s interests instead of trying to combine both sets of interests, and moreover did not seriously contemplate any possibility of the child’s reunification with his biological family.» Norske myndigheter hadde altså ikke foretatt en reell avveining av foreldrenes og barnets interesser, men hadde fokusert på hensynet til barnet.56Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 220.

I andre sakstyper enn barnevernssaker har EMD lagt til grunn at EMK artikkel 8 er krenket fordi det kun er foretatt helt summariske vurderinger av hensynet til barnets beste, og at dette hensynet ikke har stått i sentrum i avveiningen av de ulike interessene.57El Ghatet v. Sveits (56971/10) avsnitt 53–54, som gjaldt familiegjenforening. Norge har også vært domfelt ved flere anledninger i EMD i utvisningssaker fordi hensynet til barnets beste ikke har vært tilstrekkelig vektlagt i avveiningen av kryssende hensyn.58Nunez v. Norge (55597/09) avsnitt 84. Se også Kaplan og andre v. Norge (32504/11) avsnitt 98. Det kan være vanskelig å finne slike eksempler blant barnevernssakene, noe som antakelig skyldes at disse sakene er klaget inn til EMD av foreldre som mener at deres menneskerettigheter er brutt, ikke av eller på vegne av barn som på selvstendig grunnlag mener at deres menneskeretter er nedprioritert i kollisjon med foreldrenes. Det vil derfor sjeldent være mulig for domstolen å felle staten for brudd på artikkel 8 som følge av at barnets interesser ikke er tilstrekkelig ivaretatt i en barnevernssak. Samtidig finnes det eksempler på at barns rett til familieliv er krenket også i barnevernssaker der foreldrene har klaget på vegne av barnet sitt. I Strand Lobben og andre v. Norge begrunnet domstolen en krenkelse av barnets rett til familieliv på samme måte som den begrunnet krenkelsen av mors rettigheter.59Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13), særlig avsnitt 225 og 226.

Det må altså foretas en grundig og balansert avveining mellom de kryssende interessene, der hensynet til barnets beste skal være av overordnet betydning og også kunne tillegges mer vekt enn foreldrenes dersom forholdene tilsier det. En stat kan bli dømt for brudd på EMK artikkel 8 både om det for ensidig legges vekt på hensynet til barnets beste, men også om dette hensynet ikke i tilstrekkelig grad er løftet frem i vurderingen av de kryssende hensynene.

4.4. Oppsummering og vurdering

Hensynet til barnets beste slik det fremgår av EMDs praksis er i stor grad inspirert av FNs barnekonvensjon. Flere av de momentene EMD vektlegger i sine vurderinger, inngår med andre ord også i en barnets beste-vurdering slik barnekomiteen har tolket barnekonvensjonen.

Når barnets beste er nærmere kartlagt, må dette igjen veies opp mot andre hensyn eller rettigheter i tilfeller hvor disse står i konflikt. Barnets beste er et viktig hensyn både i EMDs praksis og etter FNs barnekonvensjon: Begge konvensjonene setter hensynet til barnets beste i forgrunn i avveiningen av hensyn eller rettigheter som står i konflikt, og barnets beste kan i begge sammenhenger begrunne for eksempel samværsrestriksjoner eller til og med en adopsjon.

EMD tar altså utgangspunkt i mye av det samme som FNs barnekomité når domstolen tolker og fastlegger barnets beste. Av mer systemiske årsaker trer likevel ikke hensynet til barnets beste like tydelig frem i EMDs vurderinger som i barnekomitéens tolkning av hensynet til barnets beste. EMD går heller ikke inn og overprøver materielt norske myndigheters vurdering av hva som er barnets beste i de enkelte sakene.

Det er et omdiskutert spørsmål om det er forskjeller i EMD og barnekomiteens tolkninger av prinsippet om barnets beste, og om det eventuelt er noen utvikling i EMDs praksis som følge av de norske sakene. Det har for eksempel vært hevdet i anke til storkammer fra norske myndigheter at de norske sakene etter Strand Lobben og andre v. Norge antyder en dreining i praksis bort fra de generelle utgangspunktene i storkammersaken. Anken slapp imidlertid ikke inn på dette grunnlag.60Regjeringsadvokaten har forsøkt å få to av de siste barnevernssakene inn for storkammerbehandling i EMD, delvis begrunnet i at det kan stilles spørsmål ved om hensynet til barnets beste slik det er formulert og slått fast i Strand Lobben vs. Norge i realiteten ikke er fulgt opp i senere praksis fra EMD, se Request for referral to the Crand Chamber in P. and Others v. Norway, no. 39710/15 and Hernehult v. Norway, no. 14652/16. Denne rapporten gir ingen nærmere analyse av dette, da det foreliggende materialet er lite og spørsmålet krever utredning med utgangspunkt i et større antall saker og på flere områder, noe denne rapporten avgrenser mot.