9. Prøving og reparasjon av menneskerettighetskrenkelser
9.1. Innledning
Norge er domfelt for menneskerettskrenkelser i mange av barnevernssakene EMD har tatt inn til behandling. NIM mener at det er svakheter i hvordan norsk rett ivaretar retten til et effektivt rettsmiddel i nasjonal rett, og vil i dette kapittelet forklare hvorfor.
Vi redegjør først for de generelle rettsvirkningene av fellende dommer fra EMD (kapittel 9.2.). Betydningen av at det er skjedd en krenkelse i barnevernssaken for den videre behandlingen av denne, omtales i kapittel 9.3. Retten til et effektivt nasjonalt rettsmiddel etter EMK artikkel 13 behandles i kapittel 9.4.
9.2. Myndighetenes plikter til oppfølging av dommer fra EMD
EMDs avgjørelser er bindende for sakens parter. Likevel har ikke EMD revisjonsmyndighet over norske domstolers avgjørelser. Dette betyr at en fellende dom fra EMD og den norske avgjørelsen i saken i utgangspunktet vil eksistere side om side.
Det følger imidlertid av EMK artikkel 46 at staten plikter å rette seg etter endelig dom i saker hvor de er part. I dette ligger det at staten har en forpliktelse til å avslutte en vedvarende krenkelse, og til å reparere følgene av krenkelsen, slik at den krenkede part så vidt mulig stilles i samme posisjon som vedkommende ville vært i dersom krenkelsen ikke hadde skjedd.277Ilgar Mammadov v. Aserbajdsjan (15172/13) avsnitt 150. Slik også HR-2020-1201-A avsnitt 28. Innenfor denne rammen kan statene velge på hvilken måte krenkelser skal repareres, og flere alternativer foreligger.278Ilgar Mammadov v. Aserbajdsjan (15172/13) avsnitt 148. Slik også Rt. 2010 s. 396 avsnitt 26 og HR-2020-1201-A avsnitt 29.
I noen tilfeller kan det være tilstrekkelig at det statueres at det har skjedd en menneskerettskrenkelse og/eller at klager får en oppreisningserstatning. I andre tilfeller, for eksempel ved ulovlig fengsling, vil det kunne være nødvendig å iverksette individuelle tiltak for å reparere menneskerettskrenkelsen, for eksempel ved å løslate personen. I enkelte saker vil det likevel ikke være mulig å iverksette slike individuelle tiltak, og konvensjonen krever bare at krenkelsen skal repareres «så langt som mulig».279HR-2020-1201-A avsnitt 28, med videre henvisning til Ilgar Mammadov v. Aserbajdsjan (15172/13) avsnitt 150. Gjenåpning av saken kan også være et virkemiddel for å følge opp forpliktelsene etter EMK artikkel 46. Det kan imidlertid ikke utledes noen alminnelig plikt for medlemsstatene til å sørge for gjenåpning av rettsavgjørelser for at reparasjonsplikten skal være oppfylt.280HR-2020-1201-A avsnitt 29–30 og Rt. 2010 s. 396 avsnitt 25–26 med videre henvisninger.
Etter norsk rett åpner tvisteloven § 31-4 bokstav b for at det kan kreves gjenåpning av en sak dersom det er fastslått i en dom fra EMD at den norske avgjørelsen var basert på uriktig anvendelse av folkeretten. Videre åpner tvisteloven § 31-3 første ledd bokstav d for at det kan begjæres gjenåpning hvis det i klagesak mot Norge i samme saksforhold er fastslått at saksbehandlingen har krenket en konvensjon som etter menneskerettsloven gjelder som norsk lov.281I HR-2020-1201-A la Høyesterett til grunn at domfellelsen i Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) knyttet seg til tingrettens beslutningsgrunnlag og begrunnelse, og at begjæring om gjenåpning av Høyesteretts avgjørelse om å forkaste klagers anke over lagmannsrettens beslutning om ikke å gi samtykke til å fremme klagers anke over tingrettens dom, derfor måtte avvises. Det var tingrettens avgjørelse som måtte begjæres gjenåpnet, da det ikke var holdepunkter i EMDs dom for at saksbehandlingen i Høyesteretts ankeutvalg var konvensjonsstridig. En part som vinner frem i en sak i EMD vil derfor kunne begjære saken gjenåpnet i medhold av disse bestemmelsene. Et vilkår for gjenåpning er imidlertid at dette er nødvendig for å reparere konvensjonsbruddet.282HR-2020-1201-A avsnitt 30, med videre henvisning til Rt. 2010 s. 396 avsnitt 33. Videre kan en sak ikke gjenåpnes dersom det er rimelig sannsynlighetsovervekt for at en ny behandling av saken ikke vil lede til en endring av betydning for parten.283Tvisteloven § 31-5 tredje ledd. Hvorvidt saken gjenåpnes, vil derfor bero på en konkret vurdering av den enkelte sak.
Utover dette er det vanskelig å si noe helt konkret om hva som skal til for å reparere menneskerettskrenkelsen i den enkelte sak, ettersom dette vil bero på en tolkning av dommen fra EMD.
På barnevernsfeltet er reparasjonsspørsmålet særlig komplisert fordi situasjonen til barnet alltid må vurderes ut fra forholdene i nåtid. Det betyr at selv om foreldrene får medhold i at det har skjedd en krenkelse av deres rettigheter, er ikke dette ensbetydende med at barnet automatisk tilbakeføres eller at samværet økes, fordi hensynet til barnet kan tale imot en slik løsning. Reparasjonen av menneskerettskrenkelsen vil derfor i mange tilfeller måtte bestå i statuering av krenkelse, eventuelt i kombinasjon med en økonomisk oppreisning.
9.3. Særlig om betydningen av at det er begått krenkelse tidligere i prosessen for avgjørelsen av barnevernssaken
I flere av de norske sakene har årsaken til at EMD har ment at det foreligger brudd på retten til familieliv vært at nasjonale myndigheter etter EMDs syn har begått feil på et tidlig stadium av saken. Ett eksempel på dette er K.O. og V.M. v. Norge, hvor EMD mente at nasjonale myndigheter helt fra omsorgsovertakelsen oppga gjenforeningsmålsettingen uten en nærmere begrunnelse.284K.O. og V.M. v. Norge (64808/16) avsnitt 68. Feil begått tidlig i saken medførte derfor at beslutningsprosessen som ledet opp mot den påklagede beslutningen om samværsrestriksjoner ikke var god nok sett i lys av hvor inngripende vedtaket var. I slike tilfeller blir nasjonale domstolers kontrollfunksjon sluttleddet i en prosess som i sin helhet ikke har tilfredsstilt de menneskerettslige kravene i EMK.
Et spørsmål er derfor hva fylkesnemndene og domstolene skal gjøre i tilfeller hvor saksbehandlingen på et tidlig stadium av saken står i et spenningsforhold til EMK artikkel 8, for eksempel fordi myndighetene har forsømt sin positive plikt til å arbeide for en fremtidig gjenforening mellom barn og foreldre.
Høyesterett har fremholdt at det følger av EMKs system og konvensjonspraksis at EMDs domskonklusjon kun fastslår at EMK artikkel 8 er krenket, og at det vanligvis ikke fremgår uttrykkelig av domskonklusjonen hvilke konsekvenser konvensjonsbruddet har, for eksempel om virkningen for den påklagde avgjørelsen. Dette beror på en tolkning av EMDs dom som helhet, og først og fremst domsgrunnene.285HR-2020-661-S avsnitt 113.
Nasjonale beslutningstakere, som fylkesnemnder og domstoler, har imidlertid en annen rolle enn EMD når de skal avgjøre begjæringer om tvangstiltak etter barnevernloven. Etter barnevernloven og tvisteloven skal myndighetene basere avgjørelsen sin på en nåtidsvurdering av om vilkårene for det aktuelle tiltaket i barnevernloven er oppfylt, herunder hva som er til barnets beste. Høyesterett poengterte at dersom det ikke er muligheter for å reparere den tidligere menneskerettskrenkelsen ved for eksempel å oppheve det omstridte vedtaket om omsorgsovertakelse eller adopsjon, eller ved å øke det fastsatte samværet, «vil retten etter omstendighetene måtte velge omsorgsovertakelse eller adopsjon hvis dette på tidspunktet klart fremstår som den riktige løsningen hensett til barnets beste, til tross for at det tidligere er gjort feil ved behandlingen av saken.»286HR-2020-661-S avsnitt 115. Dette innebærer at i tilfeller hvor det ikke foreligger andre muligheter for å rette på tidligere feil, skal ikke myndighetenes feil gå utover barnet.
I forlengelsen av dette påpekte Høyesterett viktigheten av at barnevernet og fylkesnemndene fra første stund tar i betraktning alle de krav som både Grunnloven § 104 annet ledd, EMK artikkel 8, FNs barnekonvensjon og barnevernloven stiller til behandlingen av denne type saker.287HR-2020-661-S avsnitt 116.
Et annet spørsmål er hva norske myndigheter må foreta seg i tilfeller hvor de ut fra hensynet til barnets beste må treffe et vedtak om for eksempel samværsnektelse eller adopsjon, på tross av at det har skjedd feil i saksbehandlingen på et tidligere stadium som medfører en krenkelse av foreldrenes rettigheter etter EMK artikkel 8. Det følger av EMK artikkel 13 at personer som er utsatt for menneskerettskrenkelser har rett til et effektivt rettsmiddel. Dette omtales i neste kapittel.
9.4. Retten til et effektivt nasjonalt rettsmiddel
9.4.1. Innledning
Retten til effektivt rettsmiddel følger av EMK artikkel 13, som har følgende ordlyd:
«Everyone whose rights and freedoms as set forth in this Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity.»
Hovedelementene i retten til et effektivt rettsmiddel er at staten må sikre at borgerne har effektiv tilgang på en nasjonal myndighet som kan prøve påstander om krenkelser av rettigheter etter konvensjonen, og at eventuelle krenkelser kan bli reparert på en passende måte.
Retten til effektivt rettsmiddel blir dermed en komponent i statens generelle plikt til å respektere og sikre menneskerettighetene på nasjonalt nivå.288Jf. EMK artikkel 1. For at menneskerettighetene skal kunne håndheves av den enkelte rettighetshaver, må staten påse at den enkelte på nasjonalt nivå har tilgang til et uavhengig organ som kan prøve og, med bindende virkning, ta stilling til og reparere rettighetskrenkelser. Det er i stor grad opp til staten selv hvordan dette kravet ivaretas og hvordan nasjonale rettssystemer innrettes.
Avgjørelsesorganet må ha kompetanse til å kunne fastsette en passende reparasjon av rettighetskrenkelsen. Hvilken reparasjon som kreves beror på de nærmere omstendighetene i saken. Staten har stor skjønnsmargin i spørsmålet om hvilken reparasjon som er passende. For at rettsmiddelet skal være effektivt, må det være egnet til å forhindre en fremtidig eller fortsatt krenkelse. For krenkelser som allerede har funnet sted, og som ikke kan avverges eller stanses, må det kunne gis en form for kompensasjon. Ved en del krenkelser vil kompensasjonen måtte også bestå i erstatning for ikke-økonomisk tap, i tillegg til konstatering av krenkelse.
Kravet om et effektivt nasjonalt rettsmiddel oppfylles på ulike måter, så lenge det skjer en reell prøving av kravet.289HR-2017-1130-A avsnitt 47. Kravet om en effektiv nasjonal prøving kan i tillegg ivaretas ved at domstolen tar stilling til spørsmålet om konvensjonsbrudd i dommens premisser.290Rt. 2011 s. 1666 avsnitt 32. Se også EMDs avvisningsavgjørelse I.D. v. Norge (52374/16) avsnitt 68–69. Det kan også reises ordinært fastsettelsessøksmål mot staten med krav om dom for at det foreligger brudd på EMK, forutsatt at det foreligger rettslig interesse i å få dom for kravet, jf. tvisteloven § 1-3 andre ledd.291Rt. 2011 s. 1666 avsnitt 32–33.
9.4.2. Nærmere om krav på oppreisning etter EMK artikkel 13
Når det gjelder brudd på EMK artikkel 8, følger det av EMDs praksis at brudd på bestemmelsen etter forholdene kan gi rett på erstatning for ikke-økonomisk tap etter EMK artikkel 13. Spørsmålet ble behandlet av EMD i storkammer i T.P og K.M. v. Storbritannia, fra 2001.292T.P. og K.M. v. Storbritannia (28945/95). Saken gjaldt manglende oversendelse av viktige opplysninger til foreldre i en barnevernssak, som ville medført at moren fikk tilbakeført omsorgen for barnet vesentlig tidligere. EMD kom til at det forelå brudd på EMK artikkel 8. Med henblikk på kravene til effektivt rettsmiddel etter EMK artikkel 13, uttalte domstolen i avsnitt 107:
«The Court considers that, where an arguable breach of one or more of the rights under the Convention is in issue, there should be available to the victim a mechanism for establishing any liability of State officials or bodies for that breach. Furthermore, in appropriate cases, compensation for the pecuniary and non-pecuniary damage flowing from the breach should in principle be available as part of the range of redress.»293T.P. og K.M v. Storbritannia (28945/95) avsnitt 107.
Domstolen konkluderte med at det forelå brudd på EMK artikkel 13 i saken fordi nasjonal rett ikke oppstilte tilstrekkelig mulighet for økonomisk kompensasjon for bruddet på EMK artikkel 8. I sin subsumsjon, synes domstolen å bygge på at i denne saken var det nødvendig med mulighet for erstatning for ikke-økonomisk tap. Domstolen viste til at:
«In particular, it found that the issue of disclosure of the video of the interview, and its transcript, should have been dealt with promptly to allow the first applicant the effective opportunity of meeting the allegations that her daughter could not be safely returned to her care. In these circumstances, the exercise of the court’s powers to return the child almost a year later was not an effective remedy. It did not provide redress for the psychological damage allegedly flowing from the separation over this period.
The Court considers that the applicants should have had available to them a means of claiming that the local authority’s handling of the procedures was responsible for the damage which they suffered and obtaining compensation for that damage. It does not agree with the Government that pecuniary compensation would not provide redress. If, as is alleged, psychiatric damage occurred, there may have been elements of medical costs as well as significant pain and suffering to be addressed.»294T.P. og K.M v. Storbritannia (28945/95) avsnitt 108–109.
I saken tildelte domstolen klagerne med grunnlag i EMK artikkel 41 et pengebeløp og uttalte at det var for å dekke «suffered non-pecuniary damage through distress and anxiety and in the case of the first applicant through feelings of frustration and injustice».295T.P. og K.M v. Storbritannia (28945/95) avsnitt 115 sammenholdt med avsnitt 116. Sett i sammenheng med vurderingen av ikke-økonomisk tap etter artikkel 41, synes domstolen i vurderingen av EMK artikkel 13 ovenfor, i det siterte avsnitt 107, å bygge på at i den saken var det nødvendig at britisk rett gav mulighet for erstatning for ikke-økonomisk tap.
NIM mener at det er behov for rettsavklaring om retningslinjene for utmåling av oppreisningserstatning i barnevernssaker. For vurderingen av om karakteren av krenkelsen av EMK artikkel 8 tilsier at det skal gis oppreisningserstatning, antar vi at det kan hentes veiledning i EMDs tildeling av ikke-økonomisk tap etter EMK artikkel 41.
9.4.3. Nærmere om adgangen til å få konstatert konvensjonskrenkelse for fylkesnemnda og domstolene
En del av reparasjonsforpliktelsen etter EMK artikkel 13 kan være at individet får konstatert konvensjonskrenkelsen.
I norsk rett er det som nevnt adgang til å gå til fastsettelsessøksmål for domstolene for å få konstatert menneskerettighetskrenkelse der myndighetene ikke ønsker å anerkjenne krenkelse. Dette er imidliertid en byrdefull fremgangsmåte for enkeltpersoner. Det er et spørsmål om hvorvidt domstolene i det særlige prosessporet etter tvisteloven kapittel 36 som gjelder i barnevernssaker plikter å ta stilling til om det har skjedd en konvensjonskrenkelse tidligere i barnevernssaken.
Tvisteloven kapittel 36 gjelder søksmål som etter særskilt lovbestemmelse kan reises for rettslig prøving av administrative vedtak om tvang mot personer, jf. tvisteloven § 36-1 første ledd første punktum. Det følger av barnevernsloven § 7-24 første punktum at fylkesnemndas vedtak kan bringes inn for tingretten etter reglene i tvisteloven kapittel 36 av den private part eller av kommunen. Det fastsettes i tvisteloven § 36-1 første ledd siste punktum at «[a]ndre krav kan ikke trekkes inn i saken.»
En fastsettelsesdom for konvensjonskrenkelse av barneverntjenesten eller fylkesnemnda vil gjelde et annet krav enn selve vedtaket fra fylkesnemnda. Det synes likevel uavklart om domstolene i saker etter tvisteloven kapittel 36 kan gi fastsettelsesdom på konvensjonskrenkelse.296Høyesterett bygget i Rt. 2008 s. 290 avsnitt 11 på at krav om fastsettelse av brudd på EMK ikke kunne trekkes inn i en sak etter tvistemålsloven kapittel 33 (som er videreført i tvisteloven kapittel 36). Schei m.fl. skriver i merknadene til tvisteloven § 36-1 at «[d]et er ikke gitt at dette bør opprettholdes som en unntaksfri regel etter tvisteloven kapittel 36», se Schei, Bårdsen, Nordén, Reusch og Øie, Tvisteloven – kommentarutgave, digital utgave ajourført 1. desember 2019, kommentar til tvl. § 36-1. I Rt. 2011 s. 1666 avsnitt 32 bygget Høyesterett på at «[s]pørsmålet om konvensjonsstrid kan ikke avgjøres i sak om gyldigheten av tvangsvedtak etter tvisteloven kapittel 36, men retten kan ta stilling til spørsmålet i premissene for avgjørelsen, jf. Rt-2004-583 avsnitt 27 til 30.» Det kan også spørres om det gjelder begrensninger når det er kommunen, og ikke staten, som er motpart i en barnevernssak etter tvisteloven kapittel 36. Se om en lignende problemstilling i Rt. 2011 s. 1666. En del praksis fra Høyesteretts ankeutvalg bygger med henvisning til rettspraksis på at krav om fastsettelse av brudd på EMK ikke kunne trekkes inn i en sak etter i tvisteloven kapittel 36, jf. HR-2019-2425-U; HR-2014-1433-U og HR-2017-253-U. Domstolene kan i domsgrunnene uansett ta stilling til om det foreligger brudd på EMK. Såfremt det skjer en reell prøving, ivaretar det kravet til effektiv nasjonal prøving.297Ankeutvalgets kjennelse i HR-2020-182-U avsnitt 12 med henvisning til Høyesteretts dom i Rt-2011-1666 avsnitt 32 og også EMDs avvisningsavgjørelse i D. v. Norge (51374/16) avsnitt 68-69. Som nevnt vil ikke dette alltid være tilstrekkelig for fullt ut å reparere krenkelsen. Man kan i en del saker også ha rett på oppreisning.
9.4.4. Oppsummering og vurdering
Verken fylkesnemndene eller domstolene har i en sak som går etter reglene i tvisteloven kapittel 36 adgang til å behandle et krav fra private om oppreisning etter EMK artikkel 13. Det er heller ikke etablert noen forvaltningsorgan for slike oppreisningskrav. Der staten bestrider at det foreligger grunnlag for oppreisningserstatning, er den private henvist til å bringe saken inn for domstolene.
NIM har overfor regjeringen ved Justis- og beredskapsdepartementet påpekt generelle svakheter i det norske rettssystemet knyttet til mulighetene til å få reparasjon for menneskerettskrenkelser etter EMK artikkel 13.298Brev fra NIM til Justis- og beredskapsdepartementet 29. august 2019, «Gjennomføring av retten til et effektivt rettsmiddel» (ref. 2019/00305). NIM har også tatt opp spørsmålet mer spesifikt vedrørende barnevernsfeltet i møte med barne- og familieminister Kjell Ingolf Ropstad den 22. oktober 2020. Etter norsk erstatningsrett er oppreisingserstatning imidlertid først og fremst aktuelt dersom det foreligger grov skyld, og oppreisningsansvaret er et personlig ansvar som gjør at staten ytterst sjelden vil bli idømt slikt ansvar.299Skadeserstatningsloven § 3-5
Det er etter vårt syn ganske klart at EMK artikkel 13 etter omstendighetene kan gi selvstendig grunnlag for å kreve erstatning for ikke-økonomisk tap i norsk rett.300Se f.eks. Rt. 2006 s. 577, Rt. 2001 s. 428 og TOSLO-2013-103468. Et lovgrunnlag i norsk rett ville imidlertid fjernet tvil om dette. Videre er det behov for rettsavklaring med henblikk på vilkår for tildeling og utmåling.