6. Karantene og isolasjon i smittevernøyemed i fengsel

6.1. Forholdet til menneskerettighetene

En del grupper av innsatte i fengsel ble pålagt karantene og isolasjon i fengsel. Karantene og isolasjonen ble gjennomført gjennom utelukkelse fra felleskapet i fengselet. Tiltakene skjedde etter forskjellige rettsgrunnlag.

Det menneskerettslige utgangspunktet er at både retten til liv og helse på den ene siden, og retten til privatliv og familieliv på den andre siden, gjelder for innsatte i fengsler. EMD har uttalt at det er en presumsjon etter EMK at «detained persons continue to enjoy all the fundamental rights and freedoms guaranteed under the Convention save for the right to liberty», og at enhver «restriction on those rights must be justified in each individual case», herunder retten til privatliv etter EMK artikkel 8.¹ Retten til privatliv omfatter blant annet rett til å etablere og utvikle relasjoner med andre mennesker og omverdenen.² Den omfatter også innsattes mulighet til å ha fellesskap med andre innsatte.³ Samtidig innebærer soning i fengsel ulike iboende begrensinger på retten til privat- og familieliv.⁴ EMD har bygget på at restriksjoner og byrder «which go beyond what would normally be accepted in the case of an ordinary detainee» kan utgjøre et inngrep i EMK artikkel 8.⁵

Høyesterett har lagt til grunn at full isolasjon i politiarrest der isolasjonen varte i fire døgn, utgjorde et inngrep i retten til privatliv etter EMK artikkel 8.⁶ I Munjaz v. Storbritannia behandlet EMD spørsmålet om utelukkelse av en innsatt som var innlagt på en sikkerhetsavdeling på et sykehus, utgjorde et inngrep i retten til privatliv etter EMK artikkel 8.⁷ Utelukkelse ble gjennomført fire ganger og varte i henholdsvis 4, 18, 15 dager og 7 dager, og var begrunnet i pasientens utagerende atferd. I alle utelukkelsesperiodene hadde den innsatte noe samvær med andre pasienter eller ansatte på institusjonen. I den første perioden var samværet på 6,5 timer. EMD la til grunn at utelukkelsene utgjorde inngrep i retten til privatliv etter EMK artikkel 8.⁸ I vurderingen av om det forelå et inngrep, fremholdt EMD:

«the importance of the notion of personal autonomy to Article 8 and the need for a practical and effective interpretation of private life demand that, when a person’s personal autonomy is already restricted, greater scrutiny be given to measures which remove the little personal autonomy that is left».⁹

Terskelen for hva som utgjør det normale vil antagelig i noen grad påvirkes av anbefalinger om begrensinger i den sosiale omgangen rettet mot befolkningen som helhet som følge av utbruddet av covid-19. Samtidig må det også sees hen til EMDs rettssyn i Munjaz v. Storbritannia om behovet for etterprøving av myndighetenes tiltak som begrenser den private autonomien til personer som er frihetsberøvet. Utelukkelse fra fellesskapet er et inngripende tiltak.

Utelukkelse av en innsatt i smittevernøyemed betydelig utover det som må anses som normal utelukkelse i fengsel, hensyntatt det restriksjonsnivå som ellers gjelder for å begrense smittespredning i samfunnet for øvrig, vil etter NIMs syn utgjøre et inngrep i retten til privatliv etter EMK artikkel 8 og Grunnloven § 102. Det innebærer at tiltaket må ha grunnlag i lov, ivareta et legitimt formål og være forholdsmessig.

6.2. Kommunale pålegg om karantene overfor innsatte i fengsel

Sivilombudsmannen har opplyst at i den tidlige fasen av pandemien ble det innført karanteneordninger i flere fengsler for å bygge smitte.¹⁰ Videre opplyser ombudsmannen at karantenetiltakene ble innført lokalt etter beslutning fra lokale fengsler eller kommuneoverleger i den enkelte kommune.¹¹ Karantene gikk ut på begrensninger i nyinnsattes kontakt med andre innsatte og hadde i flere tilfeller virkning som isolasjon.¹²

Smittevernloven § 4-1 første ledd a til e gir kommunen myndighet til å treffe vedtak om møteforbud, begrensninger i den sosiale omgangen mellom mennesker, stenging av virksomhet, begrensning i kommunikasjon, isolering og smittesanering. Grunnvilkåret for å kunne treffe slike pålegg er at det er «nødvendig for å forebygge en allmennfarlig smittsom sykdom eller for å motvirke at den blir overført». Vi viser til redegjørelsen for bestemmelsen ovenfor i kapittel 5.¹³

Som vist til ovenfor, vil pålegg om karantene som innebærer at nyinnsatte over flere dager utelukkes fra fellesskapet og oppholder seg på egen celle med bare lufting, i kombinasjon med besøksforbud, kunne innebære et inngrep i den innsattes rett til privatliv etter EMK artikkel 8.¹⁴ Det innebærer at tiltaket må ha grunnlag i lov, ivareta et legitimt formål og være forholdsmessig.¹⁵

Smittevernloven § 4-1 første ledd bokstav d gir som nevnt kommunene adgang til å pålegge «isolering av personer i geografisk avgrensede områder eller andre begrensninger i deres bevegelsesfrihet». Det er et grunnvilkår for vedtak etter alle alternativer i § 4-1 første ledd at tiltaket er «nødvendig» for å forebygge en allmennfarlig smittsom sykdom eller for å motvirke at den blir overført.¹⁶ Det første spørsmålet er om alternativet «andre begrensninger i den sosiale omgangen overalt der mennesker er samlet» i smittevernloven 4-1 første ledd bokstav a gir hjemmel for karantene overfor innsatte i fengsel som får hel utelukkelse fra fellesskapet som virkning.¹⁷

Ordlyden «begrensninger i den sosiale omgangen overalt der mennesker er samlet» dekker begrensninger i den sosiale omgangen i institusjoner som fengsler. I proposisjonen sies følgende om hvilke restriksjoner som kan pålegges etter dette alternativet:

«Bestemmelsen er også ment å gi adgang til å nedlegge forbud mot private sammenkomster hvis vilkårene for øvrig er tilstede. En privat bryllupsfest eller annen privat sammenkomst vil altså kunne forbys med hjemmel i denne bestemmelsen. Nedre grense for dette alternativets begrensning av den sosiale omgangen vil gå på at det ikke vil være adgang til å isolere nære familiemedlemmer eller andre som bor sammen. Derimot vil det kunne være adgang etter bestemmelsen til å pålegge restriksjoner på den sosiale omgangen og funksjonen i et større bofellesskap eller bokollektiv.»¹⁸

Ut fra de ovennevnte forarbeidene er såpass inngripende tiltak som utelukkelse fra felleskapet i fengsel neppe blant de tiltak lovgiver har sett for seg. Den forståelsen støttes også av at smittevernloven § 4-1 første ledd bokstav a ikke, slik som bokstav d, inneholder en begrensning på varigheten av hvert enkelt vedtak på opptil 7 dager. Ved karantenepålegg i fengsel som i praksis får virkning som hel utelukkelse fra fellesskapet, burde en slik rettssikkerhetsgaranti gjelde. Særlig på grunn av denne manglende rettssikkerhetsgarantien gir alternativet «andre begrensninger i den sosiale omgangen overalt der mennesker er samlet» i smittevernloven neppe hjemmel for karantene overfor innsatte i fengsel som i praksis har virkning som hel utelukkelse fra fellesskapet (isolasjon).

Smittevernloven § 4-1 første ledd bokstav d gir kommunene adgang til å pålegge «isolering av personer i geografisk avgrensede områder eller andre begrensninger i deres bevegelsesfrihet».

I kapittel 5 har vi konkludert under tvil med at alternativet «andre begrensninger i deres bevegelsesfrihet» gir kommunen en generell adgang til å kunne pålegge begrensninger i bevegelsesfriheten, herunder pålegge opphold i hjemmet.¹⁹ Karantene i fengsel omfattes av ordlyden om begrensninger i bevegelsesfriheten. Samtidig står karantene i et fengsel med virkning som isolasjon i en vesentlig annen stilling enn pålegg om opphold i hjemmet.

Formålet bak smittevernloven om å verne befolkningen mot smittsomme sykdommer, jf. § 1 andre ledd, taler for en adgang for kommunene til å pålegge karantene i fengsler ved utbrudd av en alvorlig allmenfarlig smittsom sykdom. Etter forholdene kan det være et tungtveiende behov for det. Behovet for en slik adgang er likevel begrenset. Smittevernloven § 7-12 gir regjeringen adgang til å fastsette inngripende regler, inkludert regler om isolasjon og karantene i smittevernøyemed i fengsel.

Ett av formålene med smittevernloven er å vareta rettssikkerheten til den enkelte som blir omfattet av smitteverntiltak etter loven, jf. smittevernloven § 1-1 tredje ledd. Departementet fremholdt i forarbeidene til smittevernloven at loven bygger på at rettssikkerheten skal ivaretas ved at jo mer omfattende eller inngripende et tiltak er, desto høyere skal nivået være for hvor beslutning om iverksetting kan treffes.²⁰ Særlig vidtgående eller inngripende tiltak vil bare kunne besluttes av departementet og da i egen forskrift fastsatt med hjemmel i loven.²¹ Vedtakelse av regler om isolasjon og karantene i fengsel er inngripende tiltak. De hensyn som trekkes frem i forarbeidene taler da for at regler om adgang til slike tiltak skal fastsettes av statlige myndigheter på et høyt beslutningsnivå. Vedtak etter smittevernloven § 7-12 ville ivaretatt det hensynet.

Lovskravet innebærer at inngrep i en menneskerettighet skal baseres på regler som er tilgjengelige og så presise som forholdene tillater.²² Der individet er i en særlig sårbar posisjon, taler det for presise regler. Innsatte i fengsel er i en slik situasjon. Hvilke krav som stilles til presisjon avhenger likevel også av hvilket behov myndighetene har på det aktuelle saksområdet for et regelverk som tar høyde for endrede forhold og spørsmål det er vanskelig å overskue. Spørsmålet om behovet for karantene for beboere i en institusjon, slik som innsatte i fengsel, er etter vårt syn neppe et spørsmål som kan være vanskelig å overskue eller som skyldes endrede forhold i samfunnet.

Vi mener det knytter seg betydelig tvil til om smittevernloven § 4 første ledd bokstav d gir kommunene adgang til å pålegge karantene overfor innsatte i fengsel. Vi antar at det er mest nærliggende å konkludere med at bestemmelsen ikke gir adgang til det.

Hvis lovskravet likevel skulle vise seg å være tilfredsstilt her, stilles det uansett strenge krav til vurderingen av nødvendighetsvilkåret og forholdsmessigheten.

I smittevernloven § 4-1 første ledd bokstav d om adgang til «isolering av personer i geografisk avgrensede områder eller andre begrensninger i deres bevegelsesfrihet», er det et vilkår at dette er «nødvendig» for å forebygge en allmennfarlig smittsom sykdom eller for å motvirke at den blir overført.²³

Nødvendighetsvilkåret må praktiseres ut fra blant annet hvor inngripende pålegget er. Jo mer inngripende pålegg, desto større grunn er det til å stille krav om at beslutningen bygger på en individuell vurdering og er nødvendig i det konkrete tilfellet. Der pålegget om isolasjon i en institusjon begrunnes i en alminnelig smittefare i befolkningen, innebærer nødvendighetsvilkåret etter NIMs vurdering at pålegget antagelig som hovedregel må bygge på en individuell vurdering av behovet og av hvordan den enkelte innsatte rammes. Det innebærer etter vårt syn antagelig at beslutningen, i hvert fall som hovedregel, må treffes som enkeltvedtak med klageadgang til fylkesmannen.²⁴

Ved karantene med virkning som isolasjon ved nyinnsettelser kan det stilles spørsmål ved hvor langt påleggene oppfylte vilkåret om nødvendighet.²⁵

Ved karantene med virkning som isolasjon ved nyinnsettelser kan det stilles spørsmål ved hvor langt påleggene oppfylte vilkåret om nødvendighet. I brev fra Helsedirektoratet til Kriminalomsorgsdirektoratet 26. mars 2020 vurderte Helsedirektoratet karanteneordningen ved nyinnsettelser slik:

«Helsedirektoratet finner ikke smittevernsmessig indikasjon for at alle nyinnsatte eller innsatte som overflyttes skal settes i 14 dagers karantene, med mindre de har klare symptomer på luftveisinfeksjon, kommer direkte fra utlandet, hvis de er kjente nærkontakter av smittede eller overflyttes fra avdeling med kjent utbrudd. Vi anbefaler derfor at alle nyinnsatte kartlegges med tanke på symptomer, mulige nærkontakter og reise.»

Sivilombudsammen fremholder at de er kjent med at kommuneoverlegen i en kommune besluttet at alle nyinnsatte skulle settes i karantene i minimum 14 dager. ²⁶ Det innebærer, som Sivilombudsmannen fremholder, i så fall en myndighetsoverskrivelse, da denne bestemmelsen bare gir adgang til å pålegge begrensninger i bevegelsesfriheten i opptil 7 dager om gangen.

Oppsummeringsvis mener NIM det er mest nærliggende å komme til at kommunene ikke hadde tilstrekkelig hjemmel etter smittevernloven til å fatte vedtak om karantene som hadde virkning som isolasjon, og vi stiller spørsmål ved hvorvidt slike generelle vedtak var nødvendige og forholdsmessige.

6.3. Kriminalomsorgens retningslinjer om isolasjon og karantene i smittevernøyemed

Over drøftet vi kommunens tiltak rettet mot innsatte i fengsel. I dette punktet drøfter vi kriminalomsorgens tiltak.

Det rettslige utgangspunktet er at innsatte så langt det er praktisk mulig skal ha rett til fellesskap med andre under arbeid, opplæring, program eller andre tiltak, og i fritiden, jf. straffegjennomføringsloven § 17 første ledd første punktum.²⁷ Både straffegjennomføringsloven og straffeprosessloven (innsatte i varetekt) gir adgang til å begrense innsattes fellesskap. Det er forutsatt i forarbeidene til straffegjennomføringsloven § 17 at fellesskapet i praksis er begrenset av bygningsmessige begrensninger.²⁸ Manglende fellesskapslokaler, vedlikeholdsarbeid eller nødvendig ombygging kan gjøre det nødvendig med unntak fra fellesskapet deler av døgnet.

Fra midten av mars 2020, i den tidlige fasen av krisehåndteringen, innførte kriminalomsorgen retningslinjer om karantene- og isolasjonstiltak for innsatte i fengsler for å forebygge smitte med hjemmel i straffegjennomføringsloven.²⁹ Kriminalomsorgen fastsatte retningslinjer om utelukkelse fra felleskapet i rundskriv 3. april om «Gjennomføring av karantene og isolasjon i forbindelse med coronavirus i kriminalomsorgen».³⁰ Oversikten nedenfor baserer seg på dette rundskrivet.

Ved «karantene» skulle den innsatte oppholde seg på egen celle og som hovedregel utelukkes helt fra felleskapet.³¹ Innsatte som oppfylte følgende kriterier skulle i utgangspunktet settes i karantene:

innsatte som har vært utenfor Norge siste 14 dager (reisekarantene)
innsatte som de siste 14 dager hadde vært i nærkontakt med en person, senere enn 24 timer før vedkommende fikk de første symptomene på smitte og som siden ble bekreftet smittet av Coronavirus (smittekarantene).
innsatte som er husstandsmedlem til en person som er isolert med bekreftet smitte av Coronavirus.
nyinnsettelser i fengsel.
innsatte som helsetjenesten ba om at settes i karantene³²

Karantene opphørte etter 14 dager hvis den innsatte var symptomfri.³³

I retningslinjene anga kriminalomsorgen en del tilfeller der delvis utelukkelse og noe fellesskap med innsatte i karantene kunne vurderes.³⁴ Tilfellene som nevnes var, slik vi forstår dem, kjennetegnet av at smittevernhensyn ikke var til hinder for en viss deltakelse i fellesskap.

Innsatte som oppfylte følgende kriterier skulle settes i isolasjon:

innsatte som er bekreftet smittet av koronaviruset.
innsatte som etter en helsefaglig vurdering antas å være smittet av koronaviruset.
innsatte som har symptomer på luftveisinfeksjon og som prøvetas for koronavirus.
personer som er i smittekarantene og som utvikler symptomer på luftveisinfeksjon³⁵

Ved isolasjon skulle den innsatte utelukkes helt fra fellesskapet.³⁶ Slik vi forstår retningslinjene, gjaldt det uten unntak. Isolasjonen varte frem til helsepersonell mente det var forsvarlig å avslutte isolasjonsregimet.³⁷

Ved karantene og isolasjon skulle det tilbys situasjonstilpassende aktiviteter til innsatte.³⁸ Innsatte i isolasjon skulle tilbys lufting minimum en gang daglig.³⁹ For øvrig var kriminalomsorgens vurderinger av nødvendigheten eller forholdsmessigheten av isolasjon og karantene, ikke omtalt i retningslinjene. Nødvendighets- og forholdsmessighetsvurderinger generelt ved utelukkelse fra fellesskapet som forebyggende tiltak er omtalt i rundskriv fra kriminalomsorgen.⁴⁰

Kriminalomsorgsdirektoratet lempet ordningene fastsatt i retningslinjene i nye retningslinjer den 8. mai 2020. ⁴¹ Nyinnsatte skulle fortsatt isoleres som karantenetiltak, men bare inntil personene var kartlagt av fengselshelsetjenesten og eventuelt testet for smitte.

6.4. Hvorvidt tiltak med virkning som isolasjon i smittevernøyemed kan fastsettes med grunnlag i straffegjennomføringsloven

Utelukkelse fra fellesskapet er et inngripende tiltak overfor den innsatte. Sårbare innsatte, slik som mindreårige og psykisk syke, kan etter forholdene rammes særlig hardt. Det må dermed stilles krav om et klart lovgrunnlag for utelukkelse fra fellesskapet.

Selv om hovedregelen er felleskap, kan kriminalomsorgen på nærmere vilkår beslutte hel eller delvis utelukkelse fra felleskapet, jf. straffegjennomføringsloven § 17 første ledd annet punktum.

Kriminalomsorgsdirektoratet bygget i retningslinjene på at karantene og isolasjon som følge av koronakrisen var hjemlet i straffegjennomføringsloven § 37 første ledd bokstav e.⁴²

Straffegjennomføringsloven § 37 første ledd hjemler ulike grunnlag for hel eller delvis utelukkelse når det av ulike grunner er «nødvendig» som et forebyggende tiltak, herunder for å opprettholde «ro, orden og sikkerhet», jf. bokstav e. Utelukkelse av innsatte under 18 år kan bare besluttes «dersom det er strengt nødvendig og mindre inngripende tiltak forgjeves har vært forsøkt eller åpenbart vil være utilstrekkelige.», jf. straffegjennomføringsloven § 37 andre ledd.

Delvis utelukkelse skal benyttes der dette er tilstrekkelig.⁴³ Utelukkelse skal brukes med varsomhet, slik at ingen blir påført unødig skade eller lidelse.⁴⁴ Innsatte som er helt utelukket fra fellesskapet, skal ha tilsyn flere ganger daglig.⁴⁵ Lege skal varsles om utelukkelsen uten ugrunnet opphold.⁴⁶

Spørsmålet er om alternativet «ro, orden og sikkerhet» gir hjemmel til å utelukke en innsatt fra fellesskapet bare basert på at den innsatte utgjør en mulig eller en konstatert smittefare. Utelukkelse som er begrunnet i den innsattes atferd, f.eks. at denne ikke overholder pålegg satt av hensyn til smittevern, behandles ikke nærmere her.

Lovens ordlyd – «opprettholde ro, orden og sikkerhet» – er vid. Etter sin ordlyd vil alternativene «ro» og «sikkerhet» kunne favne «nødvendig» karantene og isolasjon i smittevernsøyemed for å forebygge en situasjon med smittespredning ved et alvorlig utbrudd av en alvorlig allmennfarlig smittsom sykdom som covid-19.

Ut fra forarbeidene synes imidlertid departementet å ha tatt sikte på situasjoner der utelukkelsen skyldes behovet for å hindre handlinger og uønsket atferd fra den innsatte.⁴⁷ I kriminalomsorgens retningslinjer omtales også uønsket atferd fra den innsatte som grunnlag for utelukkelse.⁴⁸ I tillegg nevnes det i retningslinjene tilfeller der den innsattes fungering av helsemessige eller andre årsaker er av en slik karakter at den innsatte ikke kan ivareta seg selv og at dette påvirker fellesskapet.⁴⁹ Så langt vi forstår, synes også disse typetilfellene å knytte seg til den innsattes atferd. Etter dette synes det etter vår vurdering nokså klart at straffegjennomføringsloven § 37 første ledd bokstav e bare var ment å dekke tilfeller der innsattes atferd medfører et behov for utelukkelse.

Karantene og isolasjon kan være helt nødvendige tiltak for å motvirke smittespredning i fengslene ved et utbrudd av en alvorlig allmenfarlig smittsom sykdom. Så langt kommunene eller andre myndigheter kan ilegge pålegg om isolasjon og karantene etter reglene i smittevernloven eller regler gitt i medhold av denne loven, er dette hensynet imidlertid neppe avgjørende ved tolkningen av straffegjennomføringsloven § 37 første ledd bokstav e. I gjennomgangen av smittevernloven ovenfor, har vi kommet til at det er betydelig tvil knyttet til om smittevernloven § 4 første ledd bokstav d gir kommunene adgang til å pålegge karantene overfor innsatte i fengsel, og vi antar at bestemmelsen ikke gir en slik adgang.⁵⁰ Smittevernloven § 7-12 gir imidlertid regjeringen hjemmel til å vedta forskriftsregler om karantene og isolasjon for innsatte i fengsel.

Smittevernhensyn kan klart vektlegges ved en rekke beslutninger etter straffegjennomføringsloven. Beslutning om isolasjon og karantene krever helsefaglige vurderinger knyttet til smittevern, men også knyttet til helsemessige konsekvenser av tiltakene, slik som virkninger for de innsattes psykiske helse. Det kan oppstå et motsetningsforhold mellom hensynet til smittevern og hensynet til å unngå negative helsemessige konsekvenser av karantene og isolasjon for den enkelte. Det tilsier at det er et behov for at helsevernmyndighetene med sin særlige helsefaglige kompetanse foretar avveininger og fortløpende vurderinger av nødvendigheten av isolasjon og karantene i smittevernøyemed.

Dersom straffegjennomføringsloven § 37 første ledd bokstav e skulle hjemle adgang til karantene og isolasjon bare på det grunnlag at den innsatte utgjør en mulig eller konstatert smittefare ville den innsatte kunne gå glipp av smittevernlovens krav til helsefaglige vurderinger og beslutninger ved isolasjon og karantene. Dette er etter vårt syn et vesentlig moment ved tolkningen av straffegjennomføringsloven § 37 første ledd bokstav e.

Alt i alt gir etter NIMs syn straffegjennomføringsloven § 37 første ledd bokstav e neppe hjemmel til å utelukke innsatte fra fellesskapet bare på grunnlag av at den innsatte utgjør en mulig eller konstatert smittefare.

Nødrettsbetraktninger kan etter forholdene gi grunnlag for isolasjon i smittevernøyemed i fengsel.⁵¹ Etter vårt syn har det imidlertid vesentlig betydning i vurderingen av rekkevidden av nødrettsadgangen at smittevernloven § 7-12 gir regjeringen adgang til å fastsette regler om isolasjon og karantene i smittevernøyemed i fengsel.⁵² Denne lovhjemmelen gjør bruk av nødrett i slike situasjoner utover en kort periode som myndighetene trenger til å områ seg unødvendig. Antagelig kan nødrett bare gi grunnlag for kortvarig isolasjon.

Vi nevner at Borgarting lagmannsrett i en fengslingskjennelse av 3. april 2020⁵³ kom til at karantene av nyinnsatte med virkning som faktisk isolasjon på to uker, i en overgangsperiode, hadde hjemmel i fenglingsbeslutningen supplert med nødrettsbetraktninger. Om straffegjennomføringsloven § 37 uttalte Borgarting lagmannsrett:

«For øvrig gir straffegjennomføringsloven § 37 en viss adgang til isolering av hensyn til ro og orden. Lagmannsretten antar at karanteneordning bidrar til å trygge de innsatte på de avdelingene der det praktiseres fellesskap for symptomfrie innsatte som har vært fengslet i mer enn 14 dager.»⁵⁴

Borgarting lagmannsrett bygget på at karantenen utgjorde et inngrep i den innsattes privatliv etter EMK artikkel 8, men at inngrepet var i tråd med retten til privatliv. Retten uttalte at «Covid-19-forskriftens regler om karantene er ikke tilpasset innsatte».⁵⁵ Etter lagmannsrettens syn «må hjemmelsgrunnlaget avklares av lovgiver for at bruk av karantene – som overfor den innsatte har samme virkning som isolasjon – kan opprettholdes ut over en overgangsperiode».⁵⁶ Lagmannsretten uttalte følgende om utformingen av en slik regulering:

«Det bør også legges opp til en mer individualisert vurdering av behovet for så vidt inngripende tiltak overfor symptomfrie innsatte som faktisk isolasjon så lenge som 14 dager. Det bør settes inn avhjelpende tiltak og vurderes om det, for det tross alt begrensede antallet nyinnsatte i varetekt, bør tilbys testing som alternativ til faktisk isolasjon av smitteverngrunner.»⁵⁷

Etter dette er det etter NIMs syn klart at regjeringen burde vurdert spørsmålet helhetlig.

6.5. Hvorvidt covid-19-forskriften i noen typetilfeller kunne gi grunnlag for karantene og isolasjon

Om innholdet av isolasjon og karantene etter covid-19-forskriften vises det til punkt 4.1 ovenfor. Forskriftene inneholdt ikke noe forbehold for personer som bor i institusjoner, slik som helse- og omsorgsinstitusjoner og fengsler. Innskrenkingene i bevegelsesfriheten etter forskriften §§ 45 og 8 om karanteneplikt og 11 om isolasjon omfattet dermed også disse.

Lovskravet etter menneskerettighetene krever at adgang til inngrep i en rettighet skal angis så presist i loven som forholdene tillater.⁵⁸ Ved isolasjonspålegg med grunnlag i covid-19-forskriften synes lovskravet å være oppfylt. Det kan reises spørsmål ved om covid-19-forskriften oppfylte lovskravet der karantene ble gjennomført som hel utelukkelse fra felleskapet i fengsel.

Grensene for hva som utgjør «eget hjem eller på annet egnet oppholdssted» i et fengsel synes i en del tilfeller uklart. Det synes også i en rekke tilfeller uklart hvilke personer en innsatt i fengsel må anses å bo sammen med. Disse spørsmålene er ikke omtalt i statsrådsforedraget⁵⁹ eller, så langt vi kjenner til, i retningslinjer i tilknytning til forskriftsbestemmelsene.

Forskriftsbestemmelsen er altså upresis hva angår innsatte i fengsel. Det gjør det vanskelig å etterprøve om kriminalomsorgen gikk utover sin myndighet med såpass inngripende tiltak som utelukkelse fra fellesskapet.

Oppsummeringsvis mener NIM at såfremt pålegget om karantene bygget på covid-19-forskriften, var lovskravet neppe oppfylt ved karanteneplikt for innsatte som innebar hel utelukkelse fra fellesskapet.

Fotnoter:

¹Se blant annet Munjaz v. Storbritannia (2913/06) avs.79 og 80 med videre henvisninger.
²Munjaz v. Storbritannia (2913/06) avsnitt 78.
³Khodorkovskiy og Lebedev v. Russland (11082/06 og 13772/05) avs. 836 med henvisning til Van der Ven v. Nederland (50901/99) avs. 69.
⁴Khodorkovskiy og Lebedev v. Russland (11082/06 og 13772/05) avs. 835-836.
⁵Khodorkovskiy og Lebedev v. Russland (11082/06 og 13772/05) avs. 836.
⁶Rt-2015-1142 avs. 65 sammenholdt med avs. 1. Høyesterett presiserte at EMD ikke har tatt uttrykkelig stilling til spørsmålet i relasjon til samvær med andre innsatte, jf. dommensi avs. 64-65. Høyesterett bygget på følgende uttalelse i EMD-dommen Bogusław Krawczak v. Polen (24205/06) avs. 108: «Restrictions such as limitations on the number of family visits, supervision of those visits and, if so justified by the nature of the offence, subjection of a detainee to a special prison regime or special visiting arrangements constitute an interference with his rights under Article 8 but are not, of themselves, in breach of that provision (see e.g. Kučera v. Slovakia, no. 48666/99, § 127-8, ECHR 2007-IX)».
⁷Munjaz v. Storbritannia (2913/06) avs. 6 sammenholdt med avs. 82.
⁸Munjaz v. Storbritannia (2913/06) avs. 6 sammenholdt med avs. 82.
⁹Munjaz v. Storbritannia (2913/06) avs. 6 sammenholdt med avs. 80.
¹⁰Sivilombudsmannens rapport 18. juni 2020 «Ivaretakelse av innsatte under covid-19-pandemien» punkt 5.2 på s. 24.
¹¹Sivilombudsmannens rapport 18. juni 2020 «Ivaretakelse av innsatte under covid-19-pandemien» punkt 5.2 på s. 24.
¹²Sivilombudsmannens rapport 18. juni 2020 «Ivaretakelse av innsatte under covid-19-pandemien» punkt 5.2 på s. 24.
¹³Se punkt 5.2 og 5.3.
¹⁴Se redegjørelsen for dette spørsmålet i punkt 6.1.
¹⁵Se punkt 5.1.
¹⁶Bestemmelsens forarbeider fremgår av Ot.prp.nr.91 (1992–1993) Om lov om vern mot smittsomme sykdommer og NOU 1990:2 Lov om vern mot smittsomme sykdommer. Stortingskomiteen sluttet seg til departementets forslag til smittevernloven § 4-1 og hadde ingen merknader, jf. Innst.O.nr.37 (1993–1994) Innstilling fra sosialkomiteen om lov om vern mot smittsomme sykdommer.
¹⁷Hvor langt smittevernloven § 4-1 første ledd bokstav a gir hjemmel for andre restriksjoner på fellesskapet i fengsel, behandles ikke.
¹⁸Ot.prp.nr.91 (1992–1993) del IV s. 144.
¹⁹Se punkt 5.3.3.
²⁰Ot. prp. nr. 91 (1992-1993) punkt 1.0 på s. 23.
²¹Ot. prp. nr. 91 (1992-1993) punkt 1.0 på s. 23.
²²Se redegjørelsen for lovskravet i punkt 2.3.3.
²³Bestemmelsens forarbeider fremgår av Ot.prp.nr.91 (1992–1993) Om lov om vern mot smittsomme sykdommer og NOU 1990:2 Lov om vern mot smittsomme sykdommer. Stortingskomiteen sluttet seg til departementets forslag til smittevernloven § 4-1 og hadde ingen merknader, jf. Innst.O.nr.37 (1993–1994) Innstilling fra sosialkomiteen om lov om vern mot smittsomme sykdommer.
²⁴Se punkt 5.2 om krav til saksbehandlingen ved enkeltvedtak.
²⁵Se Sivilombudsmannens gjennomgang i rapporten 18. juni 2020 om «Ivaretakelse av innsatte under covid-19-pandemien» punkt 5.5.
²⁶Sivilombudsmannens rapport 18. juni 2020 «Ivaretakelse av innsatte under covid-19-pandemien» punkt 5.2 på s. 24.
²⁷I merknadene til § 17 i proposisjonen fremhever departementet at innsatte så langt som praktisk mulig skal ha felleskap, med mindre for eksempel bygningsmessige forhold, nødvendiggjør utelukkelse., jf. I Ot. prp. nr. 5 (2000-2001) punkt 13.1 på side 156 hvor det fremgår at: «Første ledd regulerer adgang til fellesskap med andre innsatte. Så langt praktisk mulig skal innsatte ha fellesskap under arbeidstiden, opplæringstiden, under programdeltagelse eller deltakelse i andre tiltak, og i fritiden. Bygningsmessige begrensninger, som manglende fellesskapslokaler, vedlikeholdsarbeid eller nødvendig ombygging kan gjøre det nødvendig med unntak fra fellesskapet deler av døgnet. Begrensninger ellers må ha hjemmel i loven (utelukkelse fra fellesskapet som forebyggende tiltak etter § 37, bruk av tvangsmidler i fengsel etter § 38, umiddelbar utelukkelse som følge av brudd etter § 39 og innskrenket fellesskap som reaksjon på brudd etter § 40 annet ledd bokstav d.»
²⁸I merknadene til § 17 i proposisjonen fremhever departementet at innsatte så langt som praktisk mulig skal ha fellesskap, med mindre for eksempel bygningsmessige forhold, nødvendiggjør utelukkelse., jf. Ot. prp. nr. 5 (2000-2001) punkt 13.1 på side 156 hvor det fremgår at: «Første ledd regulerer adgang til fellesskap med andre innsatte. Så langt praktisk mulig skal innsatte ha fellesskap under arbeidstiden, opplæringstiden, under programdeltagelse eller deltakelse i andre tiltak, og i fritiden. Bygningsmessige begrensninger, som manglende fellesskapslokaler, vedlikeholdsarbeid eller nødvendig ombygging kan gjøre det nødvendig med unntak fra fellesskapet deler av døgnet. Begrensninger ellers må ha hjemmel i loven (utelukkelse fra fellesskapet som forebyggende tiltak etter § 37, bruk av tvangsmidler i fengsel etter § 38, umiddelbar utelukkelse som følge av brudd etter § 39 og innskrenket fellesskap som reaksjon på brudd etter § 40 annet ledd bokstav d…..)»
²⁹Vi viser til gjennomgangen i Sivilombudsmannens rapport 18. juni 2020 «Ivaretakelse av innsatte under covid-19-pandemien» kapittel 5 om «Bruk av karantene og isolasjon som smitteverntiltak.». Om vedtakene etter smittevernloven § 4-1 første ledd se rapporten punkt 5.2.
³⁰Rundskriv KDI 6/2020.
³¹Rundskriv KDI 6/2020 punkt 3 på s. 2.
³²Rundskriv KDI 6/2020 punkt 2 på s. 1 til 2.
³³Rundskriv KDI 6/2020 punkt 3 på s. 3.
³⁴Rundskriv KDI 6/2020 punkt 3 på 2.
³⁵Rundskriv KDI 6/2020 punkt 3 på s. 3 til 4.
³⁶Rundskriv KDI 6/2020 punkt 4 på side 4.
³⁷Rundskriv KDI 6/2020 punkt 4 på s. 5. Det fremgår også av rundskrivet at «For innsatte som er i isolasjon i påvente av testresultat, varer isolasjonen frem til testresultat foreligger. Ved negativt testresultat skal innsatte holdes utelukket fra fellesskapet til 24 timer etter symptomfrihet.»
³⁸Rundskriv KDI 6/2020 punkt 3 på s. 2 og punkt 4 på side 4.
³⁹Rundskriv KDI 6/2020 punkt 3 på s. 2 og punkt 4 på side 4.
⁴⁰KSF 2008-9001 punkt 37.6
⁴¹Kriminalomsorgsdirektoratets brev 8. mai 2020 til regionene om «Lemping av iverksatte tiltak for å redusere smittefaren og forsinke smittespredning i fengsel» (ref. 202004037-530) punkt 3.7.
⁴²Rundskriv KDI 6/2020 punkt 3 på s. 2 og punkt 4 på s. 4.
⁴³jf. straffegjennomføringsloven § 37 tredje ledd.
⁴⁴jf. straffegjennomføringsloven § 37 sjuende ledd første punktum.
⁴⁵jf. straffegjennomføringsloven § 37 sjuende ledd annet punktum.
⁴⁶jf. straffegjennomføringsloven § 37 sjuende ledd tredje punktum.
⁴⁷Departementet uttaler i særmerknadene i proposisjonen til straffegjennomføringsloven § 37 første ledd (Ot.prp.nr.5 (2000–2001) punkt 13.1 på side 164) «Første ledd gir en oppr+egning av hvilke situasjoner som kan berettige at en innsatt helt eller delvis tas ut av fellesskapet med andre innsatte i forebyggende øyemed for å hindre uønskede handlinger fra innsattes side. Oppregningen er uttømmende. Handlingen må falle inn under ett av kriteriene i bokstavene a til e. Før det besluttes utelukkelse må det vurderes om det kan være tilstrekkelig med en reaksjon etter § 40. Det kan være tilfelle ved mindre alvorlige handlinger. Utelukkelsen må ellers være nødvendig for å forebygge fortsatt uønsket atferd.»
⁴⁸KSF 2008-9001 punkt 37.6 og punkt 37.7.5.
⁴⁹KSF 2008-9001 punkt 37.7.5
⁵⁰Se punkt 6.2.
⁵¹Se om nødrett som hjemmelsgrunnlag i punkt 2.3.3.
⁵²Se om denne bestemmelsen i punkt 3.5.
⁵³LB-2020-50640.
⁵⁴LB-2020-50640 på. 4.
⁵⁵LB-2020-50640 på. s. 4.
⁵⁶LB-2020-50640 på s. 4.
⁵⁷LB-2020-50640 på s. 4.
⁵⁸Se redegjørelsen for lovskravet i punkt 2.3.3.
⁵⁹PRE-2020-03-27-470 Forskrift om smitteverntiltak mv. ved koronautbruddet (Covid-19-forskriften) punkt 2.