4. Rettssikkerhetsgarantier

4.1. Innledning

Ofte vil tiltak fra myndighetenes side kunne berøre enkeltpersoner eller grupper på en måte som utløser menneskerettslige rettssikkerhetsgarantier. EMK artikkel 6 inneholder en rekke slike garantier, som er ulike for henholdsvis sivile saker og straffesaker. Ofte vil disse allerede være ivaretatt gjennom tvisteloven eller straffeprosessloven. Etter omstendighetene kan det imidlertid være nødvendig å utrede om vernet i EMK artikkel 6 kommer til anvendelse, og i tilfelle om det er de sivile eller de straffeprosessuelle rettssikkerhetsgarantiene som gjelder. Dette kan eksempelvis gjelde der det er tale om å fastsette særskilte prosessordninger, eller der et regelverk inneholder sanksjonerte plikter.

4.2. Sivile saker

Det sivile vernet etter EMK artikkel 6 gjelder «borgerlige rettigheter eller plikter». Begrepet tolkes autonomt, og avhenger ikke av nasjonalstatens internrettslige klassifisering. Begrensningen «borgerlig» omfatter klart nok tvister mellom sivile, men også tvister mellom private og offentlige myndigheter kan etter omstendighetene være omfattet. De fleste av disse ivaretas i tvisteloven med tilhørende praksis, slik at det hovedsakelig er der det skal fastsettes særlige prosessregler at forholdet til EMK artikkel 6 må vurderes.

Tvisten det gjelder må være reell, kunne avgjøres gjennom en rettslig prosess, og må hvile på «arguable grounds». Tvisten må videre knytte seg til rettigheter eller forpliktelser etter nasjonal rett, men det er ikke et krav at de er beskyttet etter konvensjonen.¹⁷² Tvisten må være genuin og seriøs, og utfallet av prosessen må være avgjørende for rettigheten som er i spill. Dersom vilkårene er oppfylt, må rettssikkerhetsgarantiene i EMK artikkel 6 hensyntas blant annet i tilgang til domstolsbehandling, saksbehandlings- og prosessregler. De mer konkrete aspektene og rettighetene som kan utledes av artikkel 6 utdypes ikke nærmere her.

Eksempel: NOU 2007: 16 Ny skiftelovgivning, kapittel 4.1. s. 49–50.

«Det må antas at det først og fremst er EMK artikkel 6, jf. også SP artikkel 14, som vil ha betydning innenfor skifteprosessen. Disse bestemmelsene oppstiller et generelt krav til rettferdig rettergang («fair trial»), i tillegg til å oppstille mer konkrete krav til domstolsbehandlingen. Det er klart at skifterettslige forhold er å anse som «borgerlige rettigheter og plikter» («civil rights and obligations», jf. EMK artikkel 6), slik at man er innenfor bestemmelsenes anvendelsesområde. Det ligger da et generelt krav i bestemmelsene om at partene må ha adgang til domstolene, selv om dette ikke fremgår uttrykkelig av bestemmelsenes ordlyd. Bestemmelsene oppstiller dermed skranker for hvor langt man kan gå i å legge oppgaver i bobehandlingen til andre organer enn domstolene. Utvalget legger imidlertid til grunn at forholdet ikke skaper vansker, siden det uansett vil være adgang til å fremme skiftetvister for domstolene. Kravet til at en slik domstol skal være «uavhengig og upartisk» reiser ikke spørsmål av betydning, siden skiftetvister behandles ved de ordinære domstolene.»

Selv om EMK artikkel 6 ikke kommer til anvendelse, kan EMK artikkel 13 gi krav på en effektiv prøvingsrett ved en nasjonal myndighet dersom rettigheter og friheter i EMK kan være krenket. Bestemmelsen gir en preventiv garanti for den som har en «arguable claim» om en konvensjonskrenkelse.¹⁷³ Ulike rettsmidler kan oppfylle kravet om en prøvingsrett, og statene har en vid skjønnsmargin i spørsmål om hva slags rettsmidler som stilles til disposisjon. Det er likevel et krav om at prøvingsretten må være effektiv. I dette ligger at rettsmiddelet må kunne forhindre krenkelsen eller fortsettelsen av den, eller å gi «adequate redress» for krenkelser.¹⁷⁴ Etter omstendighetene kan det være nødvendig at instansen kan yte oppreisning.¹⁷⁵

4.3. Straffesaker

Det kan være nødvendig å utrede om vernet etter EMK eller SP kommer til anvendelse for sanksjonerte handlinger, selv om ikke sanksjonen ville vært klassifisert som straff etter nasjonal rett. Om et inngrep karakteriseres som straff etter EMK, har det betydning for flere rettigheter, særlig kravene i EMK artikkel 6 nr. 1, uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2, forbudet mot tilbakevirkende kraft etter EMK artikkel 7 samt forbudet mot dobbeltstraff i EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4. Hva som er å regne som straff eller en siktelse skal forstås på samme måte etter disse bestemmelsene.¹⁷⁶ Også SP artikkel 14 og 15 inneholder rettssikkerhetsgarantier i straffesaker. Barnekonvensjonen artikkel 40 inneholder spesifikke garantier i saker som omhandler barn.

I forvaltningsloven kapittel IX fastsettes det regler om administrative sanksjoner og tvangsmulkt, som omfatter reaksjoner som er straff etter EMK. Ved innføring av reguleringslover, kan det ofte være aktuelt å vurdere om disse reglene kommer til anvendelse. Det kan også være aktuelt å vurdere om det er behov for å gjøre tilpasninger i loven. Proposisjonen som ligger til grunn for kapittel om administrative sanksjoner i forvaltningsloven (Prop.62 L (2015–2016)), inneholder anbefalinger om utformingen av lovgivning og redegjør for hvilke spørsmål som bør vurderes regulert.

Hovedkriteriene for om noe er å anse som straff følger av Engel and Others mot Nederland avsnitt 82-83. Det er særlig aktuelt å vurdere klassifikasjonen i nasjonal rett, handlingsnormens karakter og alvoret i reaksjonen vedkommende risikerer.¹⁷⁷ Begrepene skal tolkes autonomt og uavhengig av nasjonalstatens klassifisering. Der reaksjonen er klassifisert som straff etter nasjonal rett, vil den som klar hovedregel utgjøre straff også etter EMK.

Hva gjelder «siktelse» er det realiteten, mer enn formalitetene, som er avgjørende. Formell siktelse vil som regel oppfylle vilkåret, men også der mistenktes situasjon har blitt «substantially affected» kan omfattes.¹⁷⁸

EMDs praksis har utpenslet det nærmere innholdet i disse kriteriene, og det finnes rikholdig rettspraksis om ulike tilfeller. Skattesaker der skattyter risikerer tilleggsskatt utgjør straff. Utvisning av utenlandske statsborgere faller derimot ikke innenfor den strafferettslige siden av EMK artikkel 6, selv om utvisningssaken skulle behandles sammen med en straffesak.¹⁷⁹

4.3.1. Lovskravet i straffesaker og EMK artikkel 7

Det generelle lovskravet er gjennomgått i kapittel 3.3.5.2. Det gjelder et strengere lovskrav på strafferettens område som følger særskilt av Grunnloven § 96, EMK artikkel 7, SP artikkel 15 og straffeloven § 14. Kravene må hensyntas dersom en gitt sanksjon kan karakteriseres som straff.

For det første må selve straffetrusselen etter Grunnloven § 96 ha hjemmel i formell lov, slik at domstolsskapt rett eller sedvanerett ikke vil være tilstrekkelig.¹⁸⁰ Dette utelukker likevel ikke at den nærmere beskrivelse av de straffbare forholdene (handlingsnormen) kan gis i forskrift. For det andre er det strengere kvalitetskrav ved utforming av lovteksten. En bestemmelse som skal danne grunnlag for straffansvar, må «være så klar at det i de fleste tilfeller ikke vil være tvil om en handling rammes av regelen, og at det er mulig å forutse at straff kan bli konsekvensen av at regelen brytes».¹⁸¹ Manglende støtte i ordlyden kan for eksempel ikke avhjelpes av at lovgiver utvilsomt ønsker å ramme forholdet.¹⁸² I EMK artikkel 7 ligger også ytterligere krav, herunder til rettsgrunnlagets tilgjengelighet og forutsigbarhet, som ikke gjennomgås nærmere her.

4.3.2. Forbudet mot dobbeltforfølgning og dobbeltstraff

EMKs syvende tilleggsprotokoll artikkel 4 nr. 1 (EMK P7-4) inneholder et forbud mot gjentatt forfølgning (dobbeltstraff). Formålet er å hindre gjentatt strafforfølgning for en straffbar handling som allerede er blitt rettskraftig pådømt. Forbudet har vært gjenstand for en rekke avgjørelser både i Høyesterett og i EMD, blant annet fordi bestemmelsen kan komme til anvendelse også for visse administrative prosessformer utenfor formell straffeprosess. Det er særlig for slike typer prosess- og reaksjonsformer det kan være aktuelt å utrede om forholdet kan rammes av forbudet mot dobbeltstraff.

De sentrale vurderingstemaene etter EMK P7-4 er hvorvidt begge sett av forfølgning var «criminal», om handlingen var den samme, og om det var en «duplication of proceedings».¹⁸³ Sistnevnte moment beror på hvorvidt det er snakk om ny forfølgning, om den første forfølgningen endte med en endelig avgjørelse, og eventuelt om noen unntak kommer til anvendelse. Unntakene reguleres av P7-4 nr. 2, og gjelder eksempelvis gjenåpning av sak ved oppdagelsen av nye bevis.

Forbudet etter EMK gjelder gjentatt strafforfølgning eller straff i samme stat. Det gjelder andre regler i EU-retten og i utleveringsretten.

Eksempel – Høringsnotat – Forslag til ny barnevernslov:

«At barn blir plassert i barnevernsinstitusjon på grunn av alvorlig eller gjentatt kriminalitet reiser spørsmål knyttet til muligheten for å straffeforfølge barnet for de samme forholdene. I tilleggsprotokoll nr. 7 til EMK fremgår et forbud mot å straffe for den samme handlingen to ganger (dobbelstraff). Ingen kan stilles for retten eller straffes på ny for en straffbar handling han allerede er endelig frikjent eller domfelt for. Det avgjørende for at et tiltak er å anse som straff etter EMK, jf. EMD-praksis, er sanksjonens klassifikasjon etter nasjonal rett, normens karakter og sanksjonens innhold og alvor.

Selv om formålet med et tiltak etter § 4-24 ikke er straff, har Høyesterett lagt til grunn at plassering på institusjon på grunn av kriminalitet, er å anse som straff. Høyesterett har lagt vekt på at tiltaket må anses som et ledd i straffeforfølgningen siden det er en kobling mellom plasseringen og vilkårene for straff. At et slikt tiltak er iverksatt av barnevernet vil dermed kunne være til hinder for senere straffesak (dobbeltstraff), med mindre det foreligger en lovlig parallellforfølgning. Det er grunnlag for parallellforfølgning forutsatt at sanksjoneringen skjer i nær saklig og tidsmessig sammenheng.»

Kilde: Høringsnottat – Forslag til ny barnevernslov, april 2019.