Veileder for utredning av menneskerettslige problemstillingerKilder, tolkning, metode

1. Introduksjon til veilederen

Denne veilederen er ment å være en verktøykasse eller et oppslagsverk for alle som i ulike sammenhenger har behov for å utrede problemstillinger som har sider til menneskerettighetene. Veilederen kan være nyttig for saksbehandlere på alle nivåer av offentlig forvaltning, for advokater eller rettshjelpere, for offentlige utvalg, studenter, ombud, selskaper, frivillige organisasjoner, politikere, journalister og andre. I tillegg til å omtale de menneskerettslige kildene og tolkningen av dem, handler veilederen om felles metodiske spørsmål for menneskerettighetsvurderinger i en norsk kontekst.

Veilederen er utarbeidet av Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) som et ledd i vårt mandat om å fremme og beskytte menneskerettighetene.¹NIM-loven § 1. Veilederen har en detaljert innholdsfortegnelse og et stikkordregister for å gjøre det enklere å manøvrere i dokumentet og finne frem til det man leter etter. Vi refererer til dommer og litteratur og andre rettskilder fortløpende i fotnoter, og har ikke egne registre over dette.

1.1. Bakgrunn

Den økende betydningen av menneskerettighetene er en av de viktigste endringene i norsk rett de siste tiårene. Menneskerettighetene angår alle mennesker i Norge, på ulikt vis og i ulike livsfaser, og har betydning for problemstillinger som oppstår i mange sammenhenger. Et vedtak om brukerstyrt personlig assistanse, de bygningsmessige vurderingene ved planlegging av nytt fengsel, en ny lov om motorferdsel, eller de overordnede prioriteringene for hvilke saker politiet skal etterforske, er eksempler på saker som kan kreve menneskerettslige vurderinger.

For offentlige myndigheter, som stat og kommune, følger kravet til menneskerettslige utredninger av menneskerettighetene selv. Fordi offentlige myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene, må man utrede og fastlegge hvilke krav rettighetene stiller. For statlige myndigheter følger et slikt utredningskrav implisitt av utredningsinstruksen, som krever at man vurderer hvilke prinsipielle spørsmål tiltakene reiser.²Utredningsinstruksen 2.1.3. Både stat og kommune skal følge forvaltningsloven, som i § 37 første ledd setter krav om at forskrifter skal opplyses så godt som mulig før vedtak treffes. Dette gjelder også enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 17. For kommunene er utredningsplikten også nedfelt i kommuneloven § 13-1 tredje ledd.

Denne veilederen er skrevet på bakgrunn av NIMs eget arbeid med utredning av menneskerettslige spørsmål i Norge. Etter å ha arbeidet med en rekke ulike problemstillinger i våre rapporter, årsmeldinger, utredninger for offentlige myndigheter og utvalg, høringsuttalelser, rapportering til internasjonale overvåkningsorganer, arbeid med foredrag og annet, så vi et behov for å samle en del av de rettskildemessige og metodiske problemstillingene som ofte går igjen, i ett dokument.

Vi så også et behov for å bidra til at ulike instanser faktisk anvender menneskerettighetene konkret i sine rapporter, utredninger, høringsbrev o.l. Ofte behandles menneskerettighetene isolert, i et eget kapittel eller avsnitt, uten at de drøftes i lys av de aktuelle spørsmålene som reises. Vi håper at denne veilederen kan brukes til å løfte de relevante menneskerettighetene i konkrete saker.

1.2. Avgrensninger og struktur

Veilederen er ikke ment å dekke det materielle innholdet i menneskerettighetene. Vi viser imidlertid gjennomgående til konkrete bestemmelser og konkrete problemstillinger som angår tolkningen av menneskerettighetene for å illustrere de metodiske poengene.

Vi behandler derfor ikke hver enkelt rettighet, konvensjon eller gruppe rettighetshavere. Veilederen er delt inn i ulike kapitler, som stort sett sambehandler flere menneskerettslige instrumenters betydning for de metodiske spørsmålene. Fordi veilederen er ment som et oppslagsverk, vil noen gjentakelser forekomme. Vi anbefaler å bruke veilederens innholdsfortegnelse og stikkordregister for å finne frem til relevante deler.

Gjennom hele veilederen vises det til eksempler på vurderinger eller utredninger som gjør bruk av de metodene og kildene vi anbefaler at man legger til grunn. Eksemplene er tatt inn for å vise til blant annet rettskildebruk eller bruk av momenter i drøftelser som vi mener er i tråd med kravene til en god utrednings- eller vedtaksprosess.

Den første delen av veilederen omtaler rettskilder, tolkning og metode, inkludert en gjennomgang av inngrepsvilkår. Videre omtales visse metodiske sider ved rettssikkerhetsgarantier, frihetsberøvelse og diskriminering. Enkelte grupper og interesser krever også vurderinger som går utover de generelle menneskerettighetsvurderingene. Dette omfatter barn, funksjonshemmede, urfolk samt klima og miljø. De generelle vurderingene som omtales i veilederen gjelder også for disse, men i tillegg kommer særlige metodiske krav. Barn, funksjonshemmede, urfolk samt klima og miljø behandles derfor i egne kapitler. Veilederen tar ikke sikte på å være uttømmende når det gjelder gjennomføring av menneskerettslige vurderinger, men fokuserer på områder NIM ofte behandler.

Til slutt i veilederen (kapittel 11) har vi samlet noen praktiske henvisninger til relevante kilder.

Denne veilederen er skrevet med bidrag fra flere ansatte i NIM. Redaktører for publikasjonen er assisterende direktør Gro Nystuen og seniorrådgiver Kirsten Kolstad Kvalø. Mange eksterne har lest gjennom og kommentert ulike bidrag innenfor deres spesialfelter, herunder departementsansatte, ombud, akademikere og andre ressurspersoner. Vi vil rette en stor takk til alle bidragsytere for deres innspill og forbedringer.

Arbeidet med denne veilederen er avsluttet i oktober 2023. Vi tar sikte på å revidere den med jevne mellomrom, etter hvert som nye rettslige avklaringer kan skape behov for oppdateringer. Vi tar gjerne imot forslag til endringer, forbedringer eller gode eksempler. Innspill kan sendes til NIM på epost på info@nhri.no.

2. De menneskerettslige rettskildene

2.1. De viktigste menneskerettslige instrumentene

Menneskerettighetskonvensjoner Norge har sluttet seg til er folkerettslig bindende for Norge. Samtidig er mange menneskerettigheter nedfelt i Grunnloven og i norsk lovgivning direkte. Norge har et dualistisk rettssystem, som innebærer at norsk rett og internasjonale avtaler Norge slutter seg til er to separate rettssystemer. Derfor vil norske regler ved regelkonflikt i utgangspunktet gå foran folkerettslige regler. Etter det såkalte presumsjonsprinsippet skal norsk rett likevel, så langt det er mulig, tolkes i samsvar med konvensjonene. Her vil vi gjennomgå de viktigste menneskerettslige instrumentene i Norge, og på hvilke nivåer de er gjennomført på i norsk rett.

2.1.1. Grunnloven

For det første er en rekke menneskerettigheter inntatt i Grunnloven.³Allerede i 1814 omfattet Grunnloven sentrale menneskerettigheter som bl.a. ytringsfrihet, religionsfrihet, forbud mot tortur og beskyttelse av eiendomsrett. I 2014 ble flere menneskerettigheter tatt inn i Grunnloven, og menneskerettighetene ble samlet i et nytt kapittel E. Grunnloven er den høyeste rettskilden i norsk rett, og har ved motstrid forrang over all annen lov.

Grunnloven § 92 sier at det påligger statens myndigheter å sikre menneskerettighetene, men denne bestemmelsen kan ikke leses som en bestemmelse som inkorporerer internasjonale menneskerettigheter i Grunnloven. Derimot pålegger den «myndighetene å håndheve menneskerettskonvensjoner på det nivå de er gjennomført i norsk rett».⁴Dette følger eksplisitt av HR-2016-2554-P (Holship), avsn. 70 for EMK og av HR-2018-456-P (Nesseby), avsn. 93 for andre konvensjoner. Se også HR-2016-2591-A, avsn. 47.

2.1.2. Menneskerettsloven

For det andre har myndighetene styrket menneskerettighetenes stilling i norsk rett ved å inkorporere flere konvensjoner med forrang. Menneskerettsloven § 2 bestemmer at fem konvensjoner skal gjelde som norsk lov. Dette er:

• Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) med fem tilleggsprotokoller
• FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK)
• FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) med to tilleggsprotokoller
• FNs konvensjon om barnets rettigheter (BK) med to tilleggsprotokoller
• FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner (KDK) med tilleggsprotokoll

Lovens § 3 bestemmer at disse konvensjonene og protokollene ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning. Det er dette som kalles forrangsregelen. Hvorvidt det eksisterer slik motstrid vil avhenge av tolkning av både den nasjonale rettsregelen og den aktuelle konvensjonsbestemmelsen, som må tolkes i samsvar med reglene i Wienkonvensjonen om traktatretten, se punkt 2.6.2. og 2.6.3.

2.1.3. Andre lover

For det tredje har Norge også inkorporert menneskerettighetskonvensjoner i andre deler av norsk lovgivning, som dermed gjelder som norsk lov i sin helhet, men uten forrang på nasjonalt nivå. Det gjelder:

• FNs rasediskrimineringskonvensjon (RDK), jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 5
• ILO-konvensjon 169 om urfolks rettigheter, jf. Finnmarksloven § 2, inkorporert med forrang i Finnmark

2.1.4. Menneskerettighetskonvensjoner

For det fjerde er Norge part i flere menneskerettighetskonvensjoner som ikke er gjort til norsk lov direkte. Globale og regionale menneskerettighetskonvensjoner Norge er part i er folkerettslig bindende for Norge, og etter presumsjonsprinsippet skal norsk rett så langt det er mulig tolkes i samsvar med konvensjonene. Slike konvensjoner er normalt gjennomført i norsk rett enten gjennom transformasjon (man endrer eksisterende lovgivning for å møte konvensjonens krav), eller passiv transformasjon (man konstaterer at det ikke er behov for å endre norsk lovgivning for å oppfylle konvensjonens forpliktelser).

2.1.4.1. Regionale menneskerettighetskonvensjoner

Det regionale menneskerettighetsvernet som er relevant for Norge er først og fremst utviklet gjennom Europarådet. I tillegg til EMK, som er av særlig betydning gjennom inkorporeringen i menneskerettsloven, har Europarådet vedtatt over 200 ulike konvensjoner, flere om menneskerettigheter. Norge er også part i en rekke av disse, blant annet:⁵Se oversikt i Europarådets traktatdatabase: coe.int/en/web/conventions/full-list

• Europarådets europeiske pakt om regions- eller minoritetsspråk
• Europarådets rammekonvensjon om beskyttelse av nasjonale minoriteter
• Europarådets reviderte europeiske sosialpakt
• Europarådets konvensjon om forebygging og bekjempelse av vold mot kvinner og vold i nære relasjoner (Istanbulkonvensjonen)
• Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk (Lanzarotekonvensjonen)

Disse konvensjonene er gjennomført i norsk rett ved transformasjon eller passiv transformasjon.

2.1.4.2. Globale menneskerettighetskonvensjoner

Det globale menneskerettighetsvernet er i hovedsak utviklet gjennom FN. Av de ni kjernekonvensjonene om menneskerettigheter i FN, er fem (se punkt 2.1.2) gjort til norsk lov, mens Norge er part i ytterligere tre:

• FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD)
• FNs konvensjon mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff (TK)
• FNs konvensjon om beskyttelse mot tvungen forsvinning (CED)

Også disse konvensjonene er gjennomført i norsk rett ved transformasjon eller passiv transformasjon.⁶CRPD ble ratifisert etter endringer i bl.a. vergemålsloven. Det er likevel omstridt hvorvidt konvensjonen er godt nok reflektert i norsk intern rett, se f.eks. rapport fra Likestillings- og diskrimineringsombudet, Inkorporering av CRPD – Likestillings- og diskrimineringsombudets anbefalinger om norsk rett og praksis, som publiseres i 2023.

Den eneste av de ni kjernekonvensjonene Norge ikke er part i, er FNs konvensjon for beskyttelse av rettighetene til alle migrasjonsarbeidere og medlemmer av deres familier (CMW).

I tillegg til FNs kjernekonvensjoner er også andre konvensjoner av betydning for menneskerettighetsvernet. Ett eksempel er FNs flyktningkonvensjon. Et annet eksempel er ulike konvensjoner utviklet gjennom Den internasjonale arbeidsorganisasjonen (ILO).

Utenriksdepartementet har ved sitt traktatregister en database for alle bilaterale og multilaterale overenskomster Norge er part i.⁷Utenriksdepartementets traktatdatabase: https://lovdata.no/register/traktater

2.1.5. Norske oversettelser av konvensjoner

De norske oversettelsene av internasjonale konvensjoner er ikke autentiske tekster. Det hender at det er feil eller unøyaktigheter i norske oversettelser av konvensjoner, men det er uten rettslig betydning. (Se for eksempel kapittel 6.3.1.3). Det er alltid den autentiske teksten som gjelder, enten konvensjonen er vedtatt på engelsk/fransk (Europarådet) eller de seks FN-språkene (FN).

2.2. Hvem har rettigheter og plikter etter menneskerettighetene?

2.2.1. Hvem har rettigheter?

I utgangspunktet er det individer som har rettigheter etter menneskerettighetene. Alminnelige rettighetsbestemmelser gjelder – etter ordlyden i de relevante bestemmelsene i konvensjonene og Grunnloven – for «enhver», «ethvert menneske», «alle» og liknende formuleringer. Noen konvensjonsbestemmelser og noen konvensjoner gjelder imidlertid for en mer avgrenset personkrets. For eksempel gir barnekonvensjonen rettigheter til barn, som etter barnekonvensjonens artikkel 1 er alle under 18 år, med mindre særlige lover fastsetter en lavere myndighetsalder.⁸FNs konvensjon om barnets rettigheter (heretter barnekonvensjonen eller BK), art. 1.

Juridiske personer, det vil si for eksempel selskaper eller stiftelser, har også i en viss utstrekning vern etter noen menneskerettighetskonvensjoner. Et utgangspunkt er imidlertid at juridiske personer bare kan påberope seg enkelte rettigheter i EMK, og ikke i FN-konvensjonene.⁹HR-2015-342-A, avsn. 38-43.

Spørsmålet om hvem som er omfattet av menneskerettighetsvernet avhenger også av spørsmålet om hvor statene har jurisdiksjon eller myndighet, se nedenfor under punkt 2.4.

2.2.2. Hvem har plikter?

Stater har plikter etter menneskerettighetskonvensjonene. EMK artikkel 1 pålegger partene å «sikre enhver innen sitt myndighetsområde de rettigheter og friheter som er fastlagt i del I i denne konvensjon». Dette er dels en folkerettslig plikt – overfor de andre statspartene i konvensjonen, og dels en internrettslig plikt – overfor de individene som har rettigheter. SP artikkel 2 har en bestemmelse som sikrer alle under statens jurisdiksjon og på dens territorium konvensjonens rettigheter.¹⁰Tolkningen av denne bestemmelsen er omstridt. FNs menneskerettighetskomité (heretter MR-komiteen/Menneskerettighetskomiteen) har uttalt at jurisdiksjon og territorium er alternative vilkår, slik at det er tilstrekkelig at ett av dem er oppfylt, se MR-komiteen, General Comment no. 31: The nature of the general legal obligation imposed on States Parties to the Covenant. Denne tolkningen støttes av ICJ i Advisory opinion of the International Court of Justice (ICJ), 9 July 2004, The Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, avsn. 109. Enkelte stater, bl.a. USA, har sagt seg uenige i denne tolkningen. ØSK har en bestemmelse om statsforpliktelsene inntatt i konvensjonens artikkel 2. Barnekonvensjonen artikkel 2 nr. 1 sier at statspartene skal «respektere og sikre de rettigheter som er fastsatt i denne konvensjon for ethvert barn innenfor deres jurisdiksjon». CRPD har en bestemmelse i artikkel 4 om tiltak statene må treffe for å gjennomføre rettighetene i konvensjonen.

Det ligger i sakens natur at ettersom det er stater som er part i konvensjonene, vil forpliktelsene i hver konvensjon gjelde for hver statspart i konvensjonen. Alle statlige myndigheter kan pådra Norge menneskerettighetsansvar, enten krenkelsen skjer i regi av departementer, fengsler, politiet, utlendingsmyndigheter eller andre statlige organer. Underliggende etater har plikt til å foreta vurderinger av om deres handlinger eller unnlatelser kan føre til risiko for menneskerettighetskrenkelser.

Også kommuner har et direkte menneskerettighetsansvar, siden menneskerettighetskrenkelser kan forekomme i sykehjem, skoler, barnevern og så videre. Se nærmere om kommuners menneskerettighetsansvar nedenfor.

2.2.2.1. Gjennomføringsforpliktelser

Et gjennomgående utgangspunkt for statenes forpliktelser er at statene selv må vurdere hvilke tiltak som er mest egnet for å realisere de ulike rettighetene.¹¹FNs komité for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (heretter ØSK-komiteen), General Comment no. 3: The nature of States parties’ obligations (Art. 2, Para. 1, of the Covenant), avsn. 4, og FNs barnekomité (heretter barnekomiteen), General Comment no. 5: General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child, avsn. 26. Samtidig gir også flere av menneskerettighetsforpliktelsene mer spesifikke plikter, enten etter sin ordlyd, eller etter en nærmere tolkning av bestemmelsen.

Menneskerettighetskonvensjonene har bestemmelser som sier at statene plikter å sikre menneskerettighetene i den enkelte konvensjon. De menneskerettslige forpliktelsene krever en rekke ulike tiltak fra statenes side, inklusive lovgivning.

2.2.2.2. Nærmere om lovgivningsforpliktelser

En viktig menneskerettighetsforpliktelse er statenes forpliktelse til å gi lover som sikrer menneskerettighetene. I ulike konvensjoner blir det vist til lovgivning som en særlig forpliktelse for statene. I ØSK artikkel 2 nr. 1 heter det at rettighetene skal gjennomføres gradvis med alle egnede midler, «og da særlig ved lovgivningstiltak». Den parallelle bestemmelsen i SP artikkel 2 nr. 2 forplikter partene til «å treffe slike lovgivningsmessige eller andre tiltak som vil være nødvendige» for å gjennomføre rettighetene i konvensjonen. Barnekonvensjonen peker på både «lovgivningsmessige, administrative og andre tiltak» i artikkel 4. CRPD artikkel 4 om generelle gjennomføringsforpliktelser nevner også lovgivningsforpliktelser spesifikt. EMK artikkel 1 sier som nevnt at menneskerettighetene i konvensjonen skal sikres for enhver.

I tillegg til at det pekes på lovgivningsforpliktelser i de generelle gjennomføringsforpliktelsene er det også flere konvensjonsbestemmelser som angir dette særskilt. Et eksempel er SP artikkel 17 om rett til beskyttelse mot inngrep blant annet i privat- og familieliv, som gir «enhver» krav på «lovens beskyttelse».

En særskilt type lovgivningsforpliktelser er kriminaliseringsforpliktelser. De følger av en rekke menneskerettighetsbestemmelser, både implisitt og eksplisitt. Som eksempel kan det nevnes at Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) gjentatte ganger har sagt at en sentral del av forpliktelsene for statene er å sørge for effektiv lovgivning, herunder straffebestemmelser, som beskytter individene mot krenkelser av deres fysiske og psykiske integritet.¹²X and Others v. Bulgaria [GC] (22457/16), avsn. 179. I Istanbul- og Lanzarotekonvensjonen er det inntatt eksplisitte bestemmelser om hva partene skal kriminalisere.

I arbeidet med kriminaliseringsforpliktelsene må lovgiver også ta hensyn til andres beskyttede interesser. Lovgivningen må være tilstrekkelig presis og forutberegnelig i tråd med kravet om klarhet på strafferettens område.¹³ Se kap. 4.3.1.

2.2.2.3. Plikt til å oppdatere lover

I forbindelse med ratifikasjonsprosesser gjennomgår myndighetene nasjonal lovgivning for å sørge for at den er i samsvar med konvensjonene vi har tiltrådt. Imidlertid er det viktig å være oppmerksom på at både endrede faktiske forhold, og endringer i rettighetsvernet etter ny rettspraksis, særlig fra EMD i tråd med doktrinen om dynamisk fortolkning (se kapittel 2.6.3.2), kan kreve at lovgivningen oppdateres på ulike områder. Det kan også bli behov for fornyet vurdering fordi lovgiver kan ha oversett eller ikke vært klar over særlige problemstillinger ved tiltredelse til konvensjonen.

2.2.2.4. Alle offentlige myndigheter har menneskerettighetsansvar

Det går et skille mellom hvilke statlige myndigheter som er forpliktet folkerettslig og hvilke som er forpliktet internrettslig.¹⁴Se HR-2022-401-A (Tolga), avsn. 36-49. Kun statene er part i konvensjonene og har dermed ansvar internasjonalt, men også andre offentlige myndigheter kan være forpliktet til å sikre menneskerettighetene etter intern rett: Av Grunnloven § 92 følger det at «[s]tatens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter.» Denne retter seg mot statens myndigheter i «videste forstand» og både Stortinget, regjeringen, kommunale og fylkeskommunale myndigheter, andre forvaltningsorganer og domstolene omfattes.¹⁵HR-2022-401-A, avsn. 46. Kommuners menneskerettighetsansvar er nærmere omtalt i NIMs rapport om kommuner og menneskerettigheter.¹⁶Kommuner og menneskerettigheter, NIM nov. 2021, oppdatert apr. 2022.

2.2.2.5. Særlig om menneskerettigheter og næringsliv

Selskaper er ikke pliktsubjekter etter menneskerettighetskonvensjonene. Men statene har, som et ledd i sikringsplikten (se kapittel 2.3.2.1), ansvar for å sørge for lovgivning og systemer som hindrer at private, herunder selskaper, krenker privates menneskerettigheter.

I norsk rett var vedtakelsen av åpenhetsloven, som trådte i kraft i juli 2022, et ledd i gjennomføringen av denne plikten. Virksomheter av en viss størrelse har, etter åpenhetsloven, en plikt til å foreta aktsomhetsvurderinger¹⁷Aktsomhetsvurderingsplikten i åpenhetsloven er utformet på bakgrunn av FNs veiledende prinsipper om næringsliv og menneskerettigheter (UNGP) fra 2011. med sikte på å unngå at deres virksomhet bidrar til menneskerettighetskrenkelser. Dette gjelder både private og offentlige selskaper. De har også en plikt til å rapportere om hvordan de utfører denne vurderingen. Forbrukertilsynet har ansvar for å følge opp selskapenes aktiviteter etter denne loven, og for å veilede selskaper om hvordan de skal gå frem for å oppfylle lovens krav.

2.2.2.6. Menneskerettighetsvurderinger i forbindelse med offentlige anskaffelser

Offentlige myndigheter kan ha en plikt til å vurdere menneskerettigheter i forbindelse med sine anskaffelser. De må følge reglene om dette i anskaffelsesloven. Loven gjelder for blant annet statlige myndigheter, fylkeskommunale og kommunale myndigheter og andre offentligrettslige organer. Lovens § 5 fastsetter at statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter og andre forvaltningsorganer skal ha «egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter ved offentlige anskaffelser der det er en risiko for brudd på slike rettigheter». Loven gir ikke nærmere anvisning på hvordan dette skal gjøres i praksis eller om hvordan slik risiko vurderes. Direktoratet for forvaltning og økonomistyring, DFØ, har en egen veileder om hvordan man skal fremme grunnleggende menneskerettigheter ved høyrisikoanskaffelser.¹⁸Rutiner for å fremme grunnleggende menneskerettigheter ved høyrisikoanskaffelser, Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ).

2.3. Kategorisering av menneskerettighetene

2.3.1. Sivile og politiske rettigheter og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter

Menneskerettighetene omfatter mange forskjellige typer rettigheter, og dermed også ulike typer forpliktelser for statene. Rettighetene kan kategoriseres på flere måter. Et vanlig skille trekkes ofte opp mellom sivile og politiske rettigheter (typisk EMK og SP) på den ene siden og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (typisk ØSK) på den andre siden. Dette skillet gir imidlertid lite presise avgrensninger, ettersom man finner begge kategorier menneskerettigheter i de fleste konvensjoner.

I motsetning til sivile og politiske rettigheter, kan noen av ØSK-forpliktelsene oppfylles gradvis, avhengig av hvilke ressurser staten har tilgjengelig.¹⁹Jf. f.eks. ØSK art. 2 nr. 1 og BK art. 4. At ØSK-rettighetene skal oppfylles gradvis gir likevel umiddelbare plikter: i relasjon til helse må statene for eksempel både tilby helsetjenester uten diskriminering, og umiddelbart ta grep for å sikre full realisering av retten til helse.²⁰ØSK-komiteen, General Comment no. 14: The right to the highest attainable standard of health, avsn. 30. Norge har relativt sett store økonomiske ressurser, noe som vil si at det stilles høye krav til Norges oppfyllelse av ØSK-rettigheter.

Dersom statene velger å redusere oppfyllelsen av en ØSK-rettighet, det ØSK-komiteen kaller «retrogressive measures», er dette noe som krever «the most careful consideration and would need to be fully justified by reference to the totality of the rights provided for in the Covenant […]».²¹ØSK-komiteen, General Comment no. 3, avsn. 9.

ØSK-komiteen peker på at det er en viss kjerne i rettighetene som må overholdes uavhengig av statens ressursnivå.²²ØSK-komiteen, General Comment no. 3, avsn. 10.

2.3.2. Negative og positive forpliktelser

En annen måte å kategorisere menneskerettigheter på er å skille mellom negative og positive forpliktelser, der negative forpliktelser går ut på at statene må avstå fra å gripe inn i rettighetene, mens positive forpliktelser omhandler det statene aktivt må foreta seg for å sikre rettigheter. Ofte knyttes negative forpliktelser til de klassiske sivile og politiske rettighetene, mens positive forpliktelser knyttes til de nyere økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, som retten til utdanning eller retten til helse. Men heller ikke dette skillet gir klare avgrensninger, da mange av de såkalt negative rettighetene også forplikter staten til å treffe positive tiltak. For eksempel består retten til rettferdig rettergang av en rekke forpliktelser som staten må bruke mye ressurser på å sikre.

2.3.2.1. Statens sikringsplikt

Selv om det bare er offentlige myndigheter som er pliktsubjekter etter konvensjonene, må myndighetene treffe tiltak for å hindre at private aktører krenker hverandres rettigheter.²³Se f.eks. Jørgen Aall, Rettsstat og menneskerettigheter, 4. utgave, Fagbokforlaget, 2004, s. 58. Dette omtales gjerne som statens sikringsplikt.

Statenes sikringsplikt innebærer at statene har ansvar for å gjøre det som er mulig for å hindre at private aktører, som enkeltpersoner, selskaper, foreninger eller lignende, krenker andre privates rettigheter. En person som mishandler partneren sin bryter ikke menneskerettighetene, men mishandlingen kan være et menneskerettighetsbrudd dersom staten ikke har oppfylt nærmere forpliktelser til å beskytte individer mot slik voldsutøvelse, for eksempel gjennom kriminalisering av handlingen og etterforskning og straffeforfølgning av den.

En dom fra Høyesterett i 2013 handlet om langvarig manglende oppfølging fra politiets side av blant annet besøksforbud og anmeldte trusler mot en kvinne. Høyesterett sier om EMKs krav til statene (i henhold til EMDs praksis):

Konvensjonen krever ikke det umulige eller uforholdsmessige. Og staten forventes ikke å avverge enhver fare for krenkelser begått av private. Men det må reageres mot reell og umiddelbar risiko som myndighetene er kjent med, eller burde være kjent med, med de tiltak som det ut fra situasjonen er rimelig å forvente.²⁴Rt. 2013 s. 588 (Stalker), avsn. 46.

Staten ble dømt for brudd på sikringsplikten i denne saken.²⁵I domsslutningen heter det: «Staten har ikke oppfylt sin plikt etter EMK til å sikre NN mot forfølgelse fra A.», avsn. 66.

2.3.3. Betydningen av kategorisering

Hvordan man kategoriserer menneskerettigheter har ingen rettslig betydning. Hver rettighet må tolkes i samsvar med sin ordlyd og andre relevante tolkningsfaktorer.

En og samme menneskerettighetsbestemmelse kan inneholde ulike typer av forpliktelser. For eksempel kan retten til respekt for familielivet kreve både at det vurderes hvorvidt det foreligger et inngrep i retten til respekt for familielivet, og hvilke positive forpliktelser statene har til å sikre denne rettigheten. Som særlig EMDs praksis viser, kan imidlertid disse vurderingene gli over i hverandre: EMD uttaler i flere saker at både når det gjelder de positive og de negative forpliktelsene, må et utgangspunkt være at man skal treffe en «fair balance» mellom de ulike interessene i saken, enten det er mellom individ og samfunn eller det er mellom ulike individer.²⁶Se f.eks. Nazarenko v. Russia, (39438/13), avsn. 63.

2.4. Hvor gjelder menneskerettighetene?

2.4.1. Jurisdiksjon eller myndighetsområde

EMK artikkel 1 viser til at statene har menneskerettighetsansvar i sitt myndighetsområde («jurisdiction» på engelsk). SP artikkel 2 viser til statens jurisdiksjon og territorium.²⁷Tolkningen av denne bestemmelsen er omstridt. FNs menneskerettighetskomité har uttalt at jurisdiksjon og territorium er alternative vilkår, slik at det er tilstrekkelig at ett av dem er oppfylt, se MR-komiteen, General Comment no. 31. Denne tolkningen støttes av ICJ i Advisory opinion of the International Court of Justice (ICJ), 9 July 2004, The Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, avsn. 109. Enkelte stater, bl.a. USA, har sagt seg uenige i denne tolkningen. ØSK har ikke en spesifikk henvisning til jurisdiksjon. Barnekonvensjonen har på samme måte som SP en kombinasjon av en jurisdiksjonsklausul og et aksessorisk diskrimineringsforbud i artikkel 2 nr. 1. Ettersom det er stater som er part i konvensjonene, vil forpliktelsene i hver konvensjon gjelde for hver statspart i konvensjonen. En forutsetning for at en stat skal ha menneskerettighetsansvar er altså at staten har en form for jurisdiksjon.

Grunnloven gjelder som hovedregel innenfor norsk jurisdiksjon, selv om dette ikke fremgår eksplisitt av Grunnloven selv.²⁸I klimasaken presiserte imidlertid Høyesterett at dersom virksomheter i utlandet som norske myndigheter har direkte innvirkning på, gjør skade i Norge, må det kunne trekkes inn ved bruken av Grunnloven § 112, for eksempel ved forbrenning av norsk olje og gass i utlandet, når det fører til skade i Norge, se HR-2020-2472-P, avsnitt 149.

Flere av FN-komiteene har utgitt generelle kommentarer om konvensjonenes anvendelsesområde.²⁹Se f.eks. MR-komiteen, General Comment no. 31, ØSK-komiteen, General Comment no. 3, barnekomiteen, General Comment no. 5.

I utgangspunktet skal jurisdiksjonsbegrepet tolkes i samsvar med internasjonal rett, hvor jurisdiksjon primært er territorielt.³⁰Se f.eks. Banković and Others v. Belgium and 16 Other States [GC] (52207/99), avsn. 59: «As to the «ordinary meaning» of the relevant term in Article 1 of the Convention, the Court is satisfied that, from the standpoint of public international law, the jurisdictional competence of a State is primarily territorial. While international law does not exclude a State’s exercise of jurisdiction extra-territorially, the suggested bases of such jurisdiction (including nationality, flag, diplomatic and consular relations, effect, protection, passive personality and universality) are, as a general rule, defined and limited by the sovereign territorial rights of the other relevant States.» Samtidig tolker menneskerettighetsorganer begrepet autonomt, og er ikke bundet av generelle nasjonalrettslige eller folkerettslige tolkninger av jurisdiksjonsbegrepet.

2.4.2. Ekstraterritoriell jurisdiksjon i særlige tilfeller

Til tross for utgangspunktet om at statenes menneskerettighetsjurisdiksjon primært gjelder på deres territorier, har EMD åpnet for at en stat unntaksvis kan ha ekstraterritoriell jurisdiksjon der myndighetshandlinger får effekter utenfor statens territorium. ³¹Loizidou v. Turkey [GC] (15318/89), avsn. 62, H.F.and Others v. France [GC] (24384/19 og 44234/20), avsn. 186 (Se også avsn. 184–188). Domstolen har operert med tre hovedkategorier av slik ekstraterritoriell jurisdiksjon: 1) der statens handlinger foregår utenfor deres eget territorium, men innenfor Europarådets geografiske område, 2) der statens handlinger foregår utenfor Europarådets geografiske område, og 3) der statens handlinger på eget territorium får virkninger i en annen stat.³²Se nærmere om rettspraksis knyttet til disse tre kategoriene i Europarådets Fact Sheet «Extra-territorial jurisdiction of States Parties to the European Convention on Human Rights».

EMD har særlig lagt til grunn at en stat kan ha jurisdiksjon der hvor de har militær tilstedeværelse utenfor eget territorium.³³Se f.eks. Loizidou v. Turkey, Pisari v. the Republic of Moldova and Russia, Issa and Others v. Turkey, Al-Skeini and Others v. the United Kingdom. Hvis norske soldater hadde begått overgrep mot fanger i for eksempel Afghanistan, ville den norske stat kunne blitt ansvarlig for menneskerettighetsbrudd, selv om handlingene foregikk utenfor Norges grenser. EMD har også lagt til grunn at en stat kan ha menneskerettighetsansvar i situasjoner hvor den utfører myndighetshandlinger for eksempel under okkupasjonslignede forhold.³⁴Loizidou v. Turkey, avsn. 63-64.

EMD har videre påpekt at jurisdiksjonsbegrepet kan bli «divided and tailored», slik at en stat i en sak har jurisdiksjon når det kommer til behandlingen av én rettighet, men ikke alle.³⁵H.F. and Others v. France, avsn. 186, 189.

Menneskerettighetskomiteen har også lagt til grunn at SP kan gjelde for stater utenfor deres territorium.³⁶Se f.eks. MR-komiteen, General Comment no. 31. Dette til tross for at SP artikkel 2 viser til at statene har ansvar «within its territory and subject to its jurisdiction».³⁷SP art. 1. ICJ har lagt samme forståelse av SPs rekkevidde til grunn.³⁸Advisory opinion of the International Court of Justice (ICJ), 9 July 2004, The Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, avsn. 109: «The Court would observe that, while the jurisdiction of States is primarily territorial, it may sometimes be exercised outside the national territory. Considering the object and purpose of the International Covenant on Civil and Political Rights, it would seem natural that, even when such is the case, States parties to the Covenant should be bound to comply with its provisions.» Også barnekomiteen har lagt til grunn at barnekonvensjonen kan gjelde for en stat utenfor dens territorium.³⁹L.H and Others og F.B and Others v. France (No. 79/2019 og 109/2019 og 77/2019). Komiteen ga sitt syn på jurisdiksjonsspørsmålet i forutgående avgjørelser om hvorvidt sakene skulle realitetsbehandles.

2.5. Tolkning av menneskerettighetene i Grunnloven

2.5.1. Innledning

Som utgangspunkt skal Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser tolkes på den samme måten som vanlige lover.⁴⁰HR-2020-2472-P (Klimasøksmålet), avsn. 84. Demokrati- og forutberegnelighetshensyn tilsier nettopp at Grunnlovens tekst «så langt som råd skal kunne leses av alle på en slik måte at den gir best mulig uttrykk for Grunnlovens sentrale innhold».⁴¹Dette ble senest understreket i Innst. 258 S (2019–2020) s. 1, med tilslutning fra et kvalifisert stortingsflertall, om endring i Grunnloven § 89 (domstolskontroll med lover mv.). Samtidig er Grunnlovens bestemmelser ofte utformet generelt fordi de er ment å vare over tid og skal kunne tilpasses til endrede samfunnsforhold. Ordlyden gir vanligvis derfor ikke den «fulle forståinga av karakteren til og rekkjevidda av» bestemmelsen.⁴²HR-2020-2472-P (Klimasøksmålet), avsn. 84.

Høyesterettspraksis viser at forarbeider også er relevant for tolkningen av Grunnloven, særlig ved tolkningen av nyere grunnlovsbestemmelser.⁴³Se f.eks. HR-2018-1783-A (Uskyldspresumsjon), avsn. 22–23, HR-2016-2554-P (Holship), avsn. 68–69, HR-2015-206-A (Maria), avsn. 62 og HR-2014-2472-A, avsn. 21. Ettersom Grunnloven ble revidert i 2014, hvor nye menneskerettighetsbestemmelser ble tatt inn og flere eksisterende revidert, foreligger det forholdsvis nye og på flere områder relativt omfattende forarbeider som vil kunne være relevante.⁴⁴Se Dok. 16 (2011-2012) Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven, samt innstillinger fra Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité.

Rettspraksis er også en relevant rettskilde. Det er etter norsk statsforfatning Høyesterett som «har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser», med den konsekvens at høyesterettspraksis ofte er en avgjørende rettskilde for tolkningen av en bestemmelse.⁴⁵HR-2015-206-A (Maria), avsn. 57. Se også HR-2015-289-A (Rwanda), avsn. 40 og HR-2016-2554-P (Holship), avsn. 81.

Praksis fra Stortinget kan derimot ikke ubetinget tillegges vekt. Høyesterett har i flere saker oppstilt særskilte krav til kvalitet i Stortingets vurderinger av en lovs grunnlovsmessighet.⁴⁶Rt. 1976 s. 1 (Kløfta), s. 5-6, Rt. 1990 s. 284 (Selsbakk), s. 295, Rt. 2007 s. 1281 (Øvre Ullern), avsn. 76, Rt. 2007 s. 1308 (Sørheim), avsn. 42, Rt. 2010 s. 143 (Rederiskatt), avsn. 172-173. Nærmere bestemt må Stortinget ha lagt til grunn et relevant og riktig prøvingstema og vært oppmerksom på «vesentlege konsekvensar av ei lov».⁴⁷Rt. 2010 s. 143 (Rederiskatt), avsn. 172.

2.5.2. Forholdet mellom grunnlovsbestemmelser og internasjonale konvensjonsbestemmelser

Etter utvidelsen av menneskerettighetsbeskyttelsen i Grunnloven er det mange rettigheter som følger både av Grunnloven og internasjonale konvensjoner. Et spørsmål er hvordan dette skal håndteres.

Ord og uttrykk i de internasjonale konvensjonene skal tolkes autonomt.⁴⁸ National Federation of Sportspersons’ Associations and Unions (FNASS) and Others v. France (48151/11 og 77769/13), avsn. 154, Navalnyy v. Russia [GC] (29580/12), avsn. 98-103. Det innebærer at nasjonal rett ikke er avgjørende for innholdet i begrep som for eksempel «straff» i artikkel 6, «privatliv» og «hjem» i EMK artikkel 8 nr. 1, eller «fredelig forsamling» etter EMK artikkel 11.⁴⁹Se til illustrasjon National Federation of Sportspersons’ Associations and Unions (FNASS) and Others v. France, avsn. 154, Navalnyy v. Russia, avsn. 98-103, Nolan and K. v. Russia (2512/04), avsn. 109-112. Til illustrasjon kan en forsamling være «fredelig» etter EMK artikkel 11, selv om den bryter med nasjonale regler.⁵⁰Se Navalnyy v. Russia, avsn. 98-103.

Høyesterett har lagt til grunn at Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser skal tolkes i lys av de internasjonale konvensjonsforbildene. Rettskilder som formålsbetraktninger, systematikk eller reelle hensyn er også relevante ved tolkningen av Grunnloven.⁵¹Se f.eks. HR-2020-2472-P (Klimasøksmålet), avsn. 141. Se også Andenæs og Fliflet, Statsforfatningen i Norge, 10. utg., Universitetsforlaget, 2008, s. 49, s. 59, s. 69. De aller fleste av menneskerettighetsbestemmelsene i Grunnloven er inspirert av og bygget opp etter modell fra menneskerettigheter i globale og regionale menneskerettighetskonvensjoner, men har ikke nødvendigvis samme ordlyd eller helt identisk innhold.

2.5.2.1. Betydningen av fremtidig praksis fra konvensjonsorganene

Høyesterett har uttalt at menneskerettighetsbestemmelsene i Grunnloven «skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene», men tar et forbehold om at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene «ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene», nettopp fordi Grunnloven skal tolkes autonomt, i siste instans av Høyesterett.⁵²HR-2015-206-A (Maria), avsn. 57. Se også HR-2015-289-A (Rwanda), avsn. 40 og HR-2016-2554-P (Holship), avsn. 81. Dette betyr for eksempel at Grunnloven § 102 om retten til privat- og familieliv skal tolkes i lys av praksis fra EMD om EMK artikkel 8, og av praksis fra FNs menneskerettighetskomité om artikkel 17 – men praksis fra konvensjonsorganene som er kommet til etter vedtakelsen av Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser tillegges mindre vekt. Samtidig vil praksis fra konvensjonsorganer og EMD ha betydning for tolkningen av konvensjonsbestemmelsene som også har forrang i norsk rett. I realiteten betyr dermed denne distinksjonen primært at Høyesterett kan utvikle et sterkere vern etter Grunnloven enn etter konvensjonsvernet, men at de kan ikke legge til grunn et svakere vern enn det som fulgte av konvensjonene da de nye menneskerettighetsbestemmelsene i Grunnloven ble vedtatt.

Internasjonal praksis er ifølge Høyesterett i liten grad relevant for den menneskerettsbestemmelsen i Grunnloven som ikke har et forbilde i en folkerettslig bindende regel, nemlig retten til et levelig miljø etter Grunnloven § 112.⁵³HR-2020-2472-P (Kimasøksmålet), avsn. 92.

2.5.2.2. Der Grunnloven går lenger enn konvensjonene

Det er viktig å være oppmerksom på at Grunnloven på noen punkter går lengre enn det som kan utledes av konvensjonene og konvensjonsorganenes praksis. Ytringsfrihetsvernet i Grunnloven § 100 har et sterkere forbud mot forhåndssensur enn det som følger av EMK artikkel 10. Ett annet eksempel er det norske forbudet mot ulovlige husransakinger, inntatt i Grunnloven § 102, som er antatt å gå lengre enn retten til privatliv etter EMK artikkel 8. Dersom man skal utrede forslag som dreier seg om myndighetenes adgang til å ta seg inn i private hjem, vil det derfor være nødvendig å drøfte både den generelle retten til beskyttelse av privatliv etter Grunnloven § 102 første ledd og EMK artikkel 8. Her kan man legge vekt på praksis fra EMD, men i tillegg utrede hvilke særlige skranker som oppstilles gjennom Grunnloven § 102 annet ledd.

2.6. Tolkningen av menneskerettigheter i internasjonale konvensjoner

2.6.1. Folkerettens kilder

En sentral forskjell på nasjonal rett og folkerett er at rettssubjektene i folkeretten (statene) er suverene, og ikke underlagt en myndighet, i motsetning til rettssubjektene i nasjonal rett. Dette gir seg utslag i både rettkildebildet og i rettslig metode.

Fordi alle stater er suverene, er hovedrettskilden i folkeretten avtaler (konvensjoner, traktater mv.) mellom stater. Statuttene til Den internasjonale domstolen i Haag (ICJ), artikkel 38, lister opp folkerettens kilder. De primære kildene er traktater og sedvane, samt generelle rettsprinsipper. Sekundære kilder er rettspraksis og juridisk litteratur. En dom fra en internasjonal domstol er i utgangspunktet bare bindende for de statene som er part i saksanlegget. I praksis spiller likevel internasjonal rettspraksis en viktig rolle, blant annet fordi traktater tolkes av domstolene og fordi innholdet i sedvanerett fastlegges av dem.⁵⁴Se HR-2023-491-P (Snøkrabbe), avsn. 108. Se dommens avsn. 100–120 for en grundig gjennomgang av Wienkonvensjonens regler.

2.6.2. Folkerettens generelle regler om traktattolkning

Internasjonale menneskerettighetskonvensjoner er traktater som i utgangspunktet skal tolkes i samsvar med folkerettslige regler om traktattolkning.⁵⁵Rt. 2008 s. 577 avsn. 46, HR-2015-1008-A (GE Healthcare), avsn. 35 mv. og HR-2017-569-A (Flyktning sur place), avsn. 44. Disse reglene er nedfelt i Wienkonvensjonen om traktatrett av 23. mai 1969 (Wienkonvensjonen) artikkel 31-33, og anses som folkerettslig sedvane.⁵⁶Norge er ikke part i konvensjonen, og den finnes derfor ikke i norsk oversettelse. Konvensjonen gjelder likevel for Norge i den grad den gir uttrykk for sedvanerett. Dette gjelder reglene om traktattolkning og de fleste andre bestemmelsene i traktaten.

Norske rettsanvendere, herunder norske domstoler, skal i utgangspunktet foreta en selvstendig tolkning av konvensjonsbestemmelser ved å benytte seg av samme metode som det relevante internasjonale overvåkningsorganet.⁵⁷For EMKs del, se Rt. 2005 s. 833, avsn. 45. De internasjonale menneskerettighetsorganene anvender i hovedsak Wienkonvensjonens tolkningsregler, men med visse særtrekk, og praksis fra slike organer er ofte førende for norske rettsanvendere som avgjør menneskerettslige spørsmål. Vi kommer tilbake til særtrekkene ved tolkninger av menneskerettighetskonvensjoner nedenfor under punkt 2.6.3 og 2.6.4.

2.6.2.1. Ordlyd, kontekst samt gjenstand og formål

Hovedformålet med traktattolkning er å kartlegge traktatens innhold.

Wienkonvensjonen artikkel 31 (1) foreskriver at en traktat skal tolkes i god tro, i samsvar med den alminnelige betydningen traktatens termer har, sett i sin sammenheng (kontekst), og i lys av traktatens gjenstand og formål. Vekten av hvert element må vurderes konkret, men konteksten eller et overordnet formål vil sjelden kunne føre til at ordlyden tilsidesettes.⁵⁸ICJ uttalte allerede i 1950 at «The Court considers it necessary to say that the first duty of a tribunal which is called upon to interpret and apply the provisions of a treaty, is to endeavor to give effect to them in their natural and ordinary meaning in the context in which they occur. If the relevant words in their natural and ordinary meaning make sense in their context, that is an end of the matter.» (vår utheving). Advisory Opinion on the competence of the General Assembly for the Admission of a State to the United Nations, ICJ Reports 1950, s. 8. Selv om bestemmelsen inneholder fire underpunkter, er dette én regel, jf. overskriften «General Rule of interpretation». Elementene i bestemmelsen skal vurderes sammen, i et helhetlig grep.⁵⁹Ole Spierman, Moderne Folkeret, 3. omarbejdede udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2006, s. 128. Rekkefølgen av elementene gir uttrykk for en logisk rekkefølge i tolkningsoperasjonen.⁶⁰Yearbook of the International Law Commission, 1966 vol II, s 220.

Den mest sentrale tolkningsfaktoren er ordlyden i den aktuelle bestemmelsen i traktaten eller konvensjonen. Konvensjonsteksten skal tolkes i god tro i samsvar med den alminnelige betydningen av termene som er anvendt, ut fra sin kontekst og konvensjonens gjenstand og formål, jf. Wienkonvensjonen artikkel 31.1.

Menneskerettighetene er et område innen folkeretten hvor domstoler og overvåkningsorganer har utviklet det som ofte omtales som en dynamisk tolkning av en del konvensjonsbestemmelser, se under.

2.6.2.2. Hva omfatter «kontekst»?

Wienkonvensjonen artikkel 31.2 omtaler hva som skal regnes som kontekst i konvensjonens forstand. Kontekst kan omfatte avtaler mellom partene inngått ved traktatinngåelsen eller etterfølgende avtaler og praksis, som vil være relevante i tolkningen av en traktat.

2.6.2.3. Andre regler som gjelder mellom partene

Etter Wienkonvensjonen artikkel 31.1 tredje ledd bokstav c skal man også ta hensyn til «relevant rules of international law applicable in the relations between the parties».⁶¹Denne tolkningsfaktoren er dermed ikke den samme som «supplementary means of interpretation», som etter artikkel 32 kun skal anvendes hvis konvensjonsteksten gir et tolkningsresultat som er uklart eller svært urimelig, se f.eks. Arnold Pronto and Michael Wood, The International Law Commission, 1999-2009, Volume IV, Oxford University Press 2010, s. 783. Både sedvanerett og konvensjoner, og da særlig for menneskerettighetsområdet, kan være relevante. Det kan derfor være grunn til å se på hvordan andre internasjonale menneskerettighetskonvensjoner (og deres overvåkningsorganer) forholder seg til det rettslige spørsmålet som skal drøftes.⁶²EMD har brukt denne tolkningsfaktoren en rekke ganger, se f.eks. Al-Adsani v. the United Kingdom [GC] (35763/97), avsn. 55.

2.6.2.4. Rettspraksis

Rettspraksis er formelt sett bare er bindende for de statene som er part i det aktuelle saksanlegget, og er en subsidiær rettskilde i folkeretten. I praksis er likevel internasjonal rettspraksis en viktig faktor i å klarlegge innholdet i sedvanerett og traktatbestemmelser.⁶³ICJ Statute, art. 38. Se også HR-2023-491-P (Snøkrabbe), avsn. 108.

På samme måte som i nasjonal rett må et tolkningsspørsmål løses slik man antar den «autorative fortolkeren» ville løst det.⁶⁴Rt. 2002 s. 391 (GOD MORGEN), s. 396 og Rt. 2006 s. 1473 (Livbøye), avsn. 61. Dette vil i praksis være internasjonale domstoler og andre organer med kompetanse til å avgjøre saker under den enkelte konvensjon. I hvilken grad avgjørelser fra internasjonale overvåkningsorganer og domstoler er bindende, varierer. Dommene fra både EMD og ICJ er rettslig bindende for partene i saken, mens avgjørelser fra FNs traktatorganer ikke har rettslig bindende virkning.⁶⁵Se nærmere om den rettskildemessige vekten av uttalelser fra FNs traktatorganer i kap. 2.6.4.

Også Høyesterett tolker internasjonale konvensjoner. Der det foreligger rettspraksis fra Høyesterett om hvordan en internasjonal regel er å forstå, ser vi ofte at Høyesterett velger å henvise til denne.⁶⁶Se også HR-2021-1975 (Fosen) hvor Høyesterett flere steder viser til tidligere avgjørelser fra Høyesterett om tolkningen av SP art. 27.

2.6.2.5. Forarbeider anvendes i begrenset grad

Forarbeider er etter Wienkonvensjonens regler en tolkningsfaktor som i henhold til konvensjonens artikkel 32 kan supplere de øvrige rettskildefaktorene omtalt i konvensjonens artikkel 31. Bestemmelsen fastslår at konvensjonens forarbeider kan være en tolkningsfaktor for å bekrefte et tolkningsresultat som følger av hovedregelen i artikkel 31. Hvis resultatet av en fortolkning i henhold til hovedregelen i artikkel 31 enten er «ambiguous or obscure» eller tolkningsresultatet er «manifestly absurd or unreasonable», kan forarbeider anvendes til å avgjøre betydningen. Forarbeider har altså mindre betydning ved traktattolkning enn etter norsk rettskildelære.⁶⁷HR-2023-03-491-P (Snøkrabbe), avsn. 106. Se også HR-2017-569-A (Flyktning sur place), avsn. 44 og Rt. 2010 s. 858 (Tilbakekall av asyl), avsn. 43. Bakgrunnen er suverenitetsprinsippet: Statene er bundet av den ordlyden de har sluttet seg til. Innholdet i avtalepartenes (lovgivers) motivasjon eller vilje er ofte vanskelig å fastslå. I multilaterale forhandlinger har stater ofte ulik motivasjon for å vedta en bestemt ordlyd, og et begrep som «lovgivervilje» blir derfor lite treffende.

2.6.3. Metodiske særtrekk ved tolkning av EMK

EMK er en mellomstatlig avtale (traktat), og tolkes dermed med utgangspunkt i de reglene som beskrevet over.

EMD er den autorative fortolkeren av EMK, og dommer fra EMD har stor betydning. Selv om dommer fra EMD formelt kun er folkerettslig bindende for den staten som er part i den enkelte sak, ⁶⁸EMK art. 46 nr. 1. har EMDs dommer stor betydning for tolkningen av EMK mer generelt fordi de gir en indikasjon på hva domstolen vil komme til i en lignende sak. Høyesterett har som nevnt også uttalt at EMDs praksis har stor vekt når konvensjonen anvendes av norske domstoler.⁶⁹Rt. 2005 s. 833, avsn. 45. Ved utredning av menneskerettslige problemstillinger som berører EMK er det derfor sentralt å klarlegge EMDs praksis på det aktuelle området.⁷⁰Se kap. 11 i denne veilederen om EMDs database – HUDOC – med veiledning om hvordan man kan søke i den.

I tillegg må norske rettsanvendere se hen til særpregede tolkningsprinsipper som EMD har utviklet, og som utfyller og supplerer de folkerettslige utgangspunktene for traktattolkning. Ved anvendelsen av EMK skal norske domstoler ifølge Høyesterett nettopp «foreta en selvstendig tolkning av konvensjonen basert på den metode EMD benytter».⁷¹HR-2022-2329-A, avsn. 70. I det følgende nevner vi fire sentrale tolkningsprinsipper.

2.6.3.1.  Formålsorientering

For det første er EMDs tolkningsmetode formålsorientert, i samsvar med Wienkonvensjonen artikkel 31 (1). Domstolen har gjentatte ganger understreket at konvensjonens formål er å sikre rettigheter som ikke er teoretiske og illusoriske, men praktiske og effektive.⁷²Demir og Baykara v. Turkey [GC] (34503/97), avsn. 66, Klass and Others v. Germany (5029/71), avsn. 34. Det må likevel skilles mellom å tolke eksisterende rettigheter i tråd med konvensjonens formål, og det å innfortolke nye rettigheter.

2.6.3.2. Dynamisk tolkning

For det andre er EMDs tolkningsmetode dynamisk. Mange menneskerettighetsbestemmelser er svært generelle, og utviklingen av samfunnsforhold og rettsoppfatninger utvikler seg over tid. EMD uttalte allerede i 1978 at EMK var «a living instrument» som skulle tolkes i lys av dagens samfunnsforhold.⁷³ Tyrer v. the United Kingdom (5856/72), avsn. 31. Som et eksempel er det nå, i motsetning til da EMK ble vedtatt i 1950, utvilsomt at begrepet «other status» i EMK artikkel 14 om ulovlige diskrimineringsgrunnlag omfatter for eksempel seksuell orientering.⁷⁴ Identoba and Others v. Georgia (73235/12), avsn. 96. Det innebærer at EMDs eksisterende rettspraksis er en nødvendig, men ikke uten videre tilstrekkelig, forutsetning for å forutsi hvordan domstolen vil vurdere et bestemt spørsmål. Samtidig setter konvensjonens ordlyd yttergrensene, slik at EMD ikke ved sine tolkninger kan skape nye eller flere rettigheter enn de som er inntatt i EMK.⁷⁵Eksempelvis kan retten til å gifte seg etter EMK art. 12 ikke tolkes slik at den også gir en rett til å skille seg, spesielt fordi dette eksplisitt ble utelatt da konvensjonen ble skrevet, se Johnston and Others v. Ireland (9697/82), avsn. 51–54 og Babiarz v. Poland (1955/10), avsn. 49.

2.6.3.3. Europeisk konsensus

For det tredje tolker EMD konvensjonen i lys av europeisk konsensus eller «common ground». Europeisk konsensus om et spørsmål kan begrunne en dynamisk tolkning, men utgjør ikke noen selvstendig rettskilde.⁷⁶ Christine Goodwin v. the United Kingdom [GC] (28957/95), avsn. 85–90. Se også f.eks. Dudgeon v. the United Kingdom (7525/76), avsn. 60. Motsetningsvis kan fraværet av europeisk konsensus være et argument for en bredere skjønnsmargin for staten.⁷⁷ VO v. France [GC] (53924/00), avsn. 84 og 85. Rettspraksis viser at EMD har uttalt at det var en bred konsensus om et spørsmål der 31 (av 47)⁷⁸Etter at Russland ble utelukket fra Europarådet i 2022 har rådet nå 46 medlemsstater. land hadde valgt en løsning, og en sterk konsensus der 41 (av 47) stater hadde valgt en løsning.⁷⁹Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary [GC] (18030/11), avsn. 138 flg. Se også Kanstantsin Dzehtsiarou, European Consensus and the Legitimacy of the European Court of Human Rights, Cambridge University Press, 2015, s. 43.

2.6.3.4. Subsidiaritet og skjønnsmargin

For det fjerde anvender EMD konvensjonen i lys av prinsippene om subsidiaritet og skjønnsmargin.⁸⁰Disse er nært beslektet, men ikke identiske. Subsidiaritetsprinsippet innebærer at det er statene som har det primære ansvaret for å sikre rettighetene i EMK. Det er statene som er best posisjonert («better placed») til å foreta effektive vurderinger av hvordan menneskerettighetene best kan sikres internt i den enkelte stat.

Videre har statene en skjønnsmargin. Det innebærer at når EMD skal ta stilling til om en stats inngrep i en menneskerettighet lar seg forsvare, så vil EMD akseptere at denne staten har en viss frihet i valg av tiltak, så lenge staten har begrunnet det på en måte som EMD aksepterer. EMD vil ikke sette seg i de nasjonale domstolenes sted, fordi de nasjonale domstolene har best oversikt over hvilke behov som foreligger nasjonalt og hvordan tiltak vil virke der.

Denne skjønnsmarginen kan variere fra område til område. På noen områder legger EMD til grunn at den kan prøve nasjonale begrunnelser mer detaljert, for eksempel når det gjelder medienes kildebeskyttelse. Spørsmålet om hvilken nedkjølende effekt det kan ha om kilders identitet røpes, kan vurderes like godt fra Strasbourg som fra Norge. Et annet eksempel er inngrep i forsamlingsfriheten. Dersom det legges begrensninger på en demonstrasjon på grunn av demonstrasjonens budskap (selv om staten oppgir en annen begrunnelse), vil EMD gi staten svært snever skjønnsmargin. Begrenses demonstrasjonen derimot rent faktisk av hensyn til trafikksikkerhet eller rikets sikkerhet, vil staten ha en stor skjønnsmargin.

Subsidiaritetsprinsippet og skjønnsmarginen henger sammen. Begge prinsipper innebærer at nasjonale myndigheter og domstoler har ansvaret for den grunnleggende gjennomføringen og prøvingen av menneskerettslige spørsmål, og at EMDs funksjon er mer veiledende og kontrollerende. Den økte saksmengden ved EMD har forsterket denne funksjonsfordelingen, som er nødvendig for at EMD skal kunne virke best mulig. Dette ble fremhevet i protokoll nr. 15 til EMK.⁸¹Norge ratifiserte protokollen i 2014. Protokollen endrer ordlyden i flere bestemmelser i EMK. En av endringene er et tillegg i EMKs fortale, hvor det bekreftes at statene har hovedansvar for å sikre menneskerettighetene og at i utøvelse av dette ansvaret har statene sin skjønnsmargin «subject to the supervisory jurisdiction of» EMD.

EMD vil altså ofte være tilbakeholden med å overprøve nasjonale myndigheters vurderinger. EMD vurderer først og fremst kvaliteten på og grundigheten av begrunnelser for inngrep og balanseringen av interessene i nasjonale domstols- og lovgivningsprosesser.⁸²Se f.eks. Karibu Foundation v. Norway (2317/20), avsn. 90 og 91.

Disse begrunnelsene tilsier ikke at norske domstoler eller norsk forvaltning skal anvende den skjønnsmarginen EMD anvender når avgjørelser skal treffes nasjonalt. Tvert om innebærer kravet til begrunnelsene at nasjonale myndigheter må foreta en detaljert og konkret prøvelse og subsumsjon når menneskerettsspørsmål reises internt i Norge. Etter at dette spørsmålet har vært diskutert både akademisk og i domstolene over tid, har Høyesterett nå klargjort i en sak om covid 19-tiltak at: «Den skjønnsmarginen som følger av EMDs praksis, gjelder for statene, og vil dermed ikke være overførbar til nasjonale domstolers prøving av iverksatte tiltak i en stat […]» ⁸³Se HR-2022-718-A (Hyttekarantene), avsn. 89 og HR-2022-2329-A, avsn. 73.

Norske domstoler vil likevel, på grunnlag av norsk rett, være varsom med å overprøve vurderinger som i stor grad er faglige eller beror på sammensatte samfunnsmessige avveininger.⁸⁴HR-2022-718-A (Hyttekarantene), avsn. 89. Dette følger av læren om forvaltningens frie skjønn. Domstolene skal ikke i sin etterfølgende kontroll av saker gå tungt inn i forvaltningens faglige vurderinger. Men denne læren utgjør ikke en begrensning i forvaltningens plikt til å foreta grundige vurderinger. Forvaltningen kan ikke bruke skjønnsmargin som en begrunnelse for standpunkter, men må ta konkret stilling til både faktiske og rettslige vurderingstemaer.

I de nevnte covid 19-sakene uttalte at Høyesterett at fraværet av konkrete menneskerettslige inngrepsvurderinger ikke i seg selv er avgjørende for gyldigheten av bestemte vedtak, så lenge nasjonale myndigheter har oppfylt de kravene som følger av EMK. ⁸⁵HR-2022-718-A (Hyttekarantene), avsn. 90. I denne sammenhengen knytter uttalelsen fra Høyesterett seg til nasjonale myndigheter som også omfatter nasjonale domstoler. Med andre ord, fraværet av slike begrunnelser er ikke nødvendigvis en ugyldighetsgrunn. Men for at forvaltningen skal være sikker på at et tiltak faktisk ivaretar menneskerettslige krav, er det nødvendig at det foretas menneskerettslige vurderinger.

I mange tilfeller foretar forvaltningen gode menneskerettslige vurderinger ved innføring av enkelte tiltak eller reguleringer. Men det er også mange eksempler på at gjennomgangen av menneskerettslige implikasjoner av ulike myndighetstiltak begrenser seg til en generell rettslig gjennomgang av utgangspunkter, og at det ikke gjøres konkrete vurderinger av hvordan de konkrete tiltakene eller reguleringene som foreslås, ivaretar menneskerettslige krav. Det følger av EMDs praksis at når statlige myndigheter har gjort gode menneskerettsvurderinger, gis statene gjennomgående en større skjønnsmargin enn når det ikke er foretatt slike vurderinger.⁸⁶Se for eksempel Animal Defenders International v. the United Kingdom (48876/08). Dette henger sammen med hvem som er best egnet til å foreta vurderinger, som er nettopp det spesialiserte forvaltningsorganet som utreder og foreslår ulike tiltak. Grundig forvaltningsskjønn er forutsetningen for tilbakeholdenhet i domstolsprøvingen. Denne forutsetningen slår bare til når det gjøres gode og konkrete menneskerettsvurderinger i alle saker som berører menneskerettigheter.

2.6.4. Metodiske særtrekk ved tolkning av FNs menneskerettighetskonvensjoner

FN-konvensjonene er, på samme måte som EMK, traktater som skal tolkes i samsvar med Wien-konvensjonens regler for tolkning av traktater. Et særlig spørsmål ved tolkning av FNs menneskerettighetskonvensjoner er spørsmålet om den rettskildemessige betydningen av praksis fra overvåkningsorganer for statenes gjennomføring av konvensjonene, FN-komiteer.⁸⁷Også kalt FNs traktatorganer (eng. treaty bodies).

FNs menneskerettighetskonvensjoner overvåkes av ulike menneskerettighetskomiteer.

Komiteene er nedsatt med hjemmel i konvensjonene eller tilleggsprotokoller, og består av eksperter fra ulike land.

Komiteene avgir ulike uttalelser som kan ha betydning for tolkningen av statenes folkerettslige forpliktelser. Grovt sett kan de ulike uttalelsene som produseres deles inn i tre typer eller kategorier: 1) generelle kommentarer eller anbefalinger, 2) uttalelser i individklagesaker og 3) avsluttende merknader til statene. Ingen av disse kategoriene av uttalelser er rettslig bindende.

Den rettskildemessige betydningen av praksis fra FN-komiteer, dels knyttet til nyere utvikling i praksis internasjonalt, er omdiskutert. Selv om Høyesterett ved en rekke anledninger har tillagt generelle kommentarer «betydelig vekt», har det vært påpekt at det å tillegge slike uttalelser rettslig betydning er «folkerettsmetodisk lite treffende».⁸⁸Se f.eks. Marius Emberland, «Betydningen av praksis fra FNs menneskerettighetskomiteer», Lov og Rett 2022/9, s. 543. For norsk retts vedkommende reises dermed spørsmålet om hvorvidt rettskildeperspektivet som er anlagt av lovgiver og Høyesterett stemmer med den folkerettslige metoden for traktattolkning. Denne veilederen har ikke som mål å fange inn alle nyansene i disse debattene. I det følgende vil vi gi oversikt over noen folkerettslige kilder om betydningen av praksis fra traktatorganer, men vi vil også vise til hvordan denne praksisen er vurdert av norske rettsanvendere.

For grundigere fremstillinger av komitépraksis, herunder hvordan den blir til og hvordan den anvendes i norsk rett, viser vi til litteraturen.⁸⁹Se f.eks. Arnfinn Bårdsen, «Betydningen i norsk rett av FN-komiteenes uttalelser i individuelle klagesaker», Tidsskrift for Rettsvitenskap 02-03/2017 s. 160–187, Thom Arne Hellerslia, «Uttalelser fra FN-komiteene – en strukturell analyse», Jussens Venner, 2018 vol. 53, s. 71–111 og Vibeke Blaker Strand, «FNs menneskerettskonvensjoner og FN-komiteenes håndheving av dem» i Alf Petter Høgberg og Jørn Øyrehagen Sunde (red.), Juridisk metode og tenkemåte, Universitetsforlaget, 2019, s. 420–451.

2.6.4.1. Betydningen av generelle kommentarer/anbefalinger

Generelle kommentarer eller generelle anbefalinger (General Comments og General Recommendations) er uttalelser fra FN-komiteer om et bestemt tema, som kan være for eksempel en bestemt artikkel i konvensjonen, eller et mer generelt tema. Noen er tolkningsuttalelser om enkelte bestemmelser i konvensjonene, mens noen er anbefalinger om optimal praksis og om statenes forpliktelser generelt.

Generelle kommentarer har ingen eksplisitt plass i den folkerettslige rettskildelæren etter Wienkonvensjonens artikkel 31. FNs folkerettskommisjon (ILC) har avgitt en uttalelse om forståelsen av begrepet «etterfølgende statspraksis» i Wienkonvensjonen artikkel 31 (3) (b), hvor det fremgår at vekten av ekspertorganers uttalelser avhenger av hvilken betydning de er tillagt i den enkelte traktat.⁹⁰Draft conclusions on subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties, International Law Commission (ILC), Yearbook of the International Law Commission, 2018, Vol.II, Part Two. I FN-konvensjonene er slike uttalelser ikke tillagt bindende virkning. Det er kun ett folkerettslig organ som med bindende virkning kan avgjøre innholdet i FNs menneskerettighetstraktater, nemlig den mellomstatlige domstolen i Haag (International Court of Justice – ICJ). ⁹¹ICJ Statute, artikkel 38. Se også f.eks. Marius Emberland, «Betydningen av praksis fra FNs menneskerettighetskomiteer», Lov og Rett 2022/9, s. 543.

Både EMD og ICJ har imidlertid lagt vekt på generelle kommentarer fra noen av FNs menneskerettighetskomiteer ved tolkningen av menneskerettighetsspørsmål. I Diallo-saken fra 2010 uttaler ICJ følgende om generelle kommentarer og uttalelser i individklagesaker fra FNs menneskerettighetskomité:

Although the Court is in no way obliged, in the exercise of its judicial functions, to model its own interpretation of the Covenant on that of the Committee, it believes that it should ascribe great weight to the interpretation adopted by this independent body that was established specifically to supervise the application of that treaty.⁹²Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Merits, Judgment, ICJ Report 2010, s. 369, avsn. 66.

Selv om ICJ altså ikke anser seg forpliktet til å følge Menneskerettighetskomiteens generelle kommentar, sies det likevel at uttalelser fra komiteen bør tillegges «great weight».

I saken Qatar fra 2021 gjentar ICJ uttalelsene fra Diallo-saken om at uttalelser fra Menneskerettighetskomiteen bør tillegges stor vekt, men understreker samtidig at domstolen ikke er forpliktet til å følge komiteens tolkning.⁹³ Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Qatar v. United Arab Emirates), Preliminary Objections, Judgment, ICJ Reports 2021, avsn. 101. Domstolen viser til at den i denne saken hadde anvendt reglene om traktattolkning, som den var forpliktet til, og derfor hadde kommet til en annen tolkning av den folkerettslige regelen enn den tolkningen som Rasediskrimineringskomiteen hadde lagt til grunn. ⁹⁴Avsn. 75 og 101.

I norsk intern rett har Høyesterett i flere saker vurdert hvilken vekt uttalelser fra FNs konvensjonsorganer skal ha.⁹⁵Se bl.a. om MR-komiteen i Rt-2008-1764, avsn. 81, om barnekomiteen i Rt-2009-1261, avsn. 40-44, HR-2015-2524-P, avsn. 150 flg., HR-2018-2096-A, avsn. 14 og HR-2019-2301-A, avsn. 78, om FNs komité for funksjonshemmede (heretter CRPD-komiteen), HR-2016-2591-A, avsn. 58-63. Høyesteretts vurderinger er dels knyttet opp mot uttalelser fra forarbeidene til menneskerettsloven.⁹⁶Ot.prp. nr. 3 (1998–99) s. 67–68, Ot.prp. nr. 93 (2008–2009) s. 32. Om generelle kommentarer fra barnekomiteen ble det i Ot.prp. nr. 104 (2008–2009) s. 26 vist til at generelle kommentarer er «verdifulle retningslinjer for tolkningen og anvendelsen av konvensjonen» og at ettersom barnekomiteen er det ekspertorgan som tolker barnekonvensjonen bør det «legges relativt stor vekt på disse uttalelsene ved tolkning og anvendelse av konvensjonens bestemmelser i praksis». I flere saker uttales det at generelle kommentarer skal tillegges stor vekt, men med visse modifikasjoner.

I en sak for Høyesterett hvor en uttalelse fra ØSK-komiteen ble påberopt oppsummerte førstvoterende om uttalelser fra FN-komiteer:

Uttalelser fra FN-komiteer må generelt tillegges vekt ved tolkningen, se Rt-2008-513 avsnitt 58 og Rt-2008-1764 avsnitt 81. Men vekten avhenger blant annet av hvor klart vedkommende organ gir uttrykk for forståelsen av konvensjonen. I Rt-2009-1261 avsnitt 44 uttaler førstvoterende følgende om uttalelser fra FNs barnerettskomité:

«Det avgjørende vil likevel være hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkingsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene. Særlig må man vurdere om uttalelsen må ses som en tolkingsuttalelse, eller mer som en tilråding om optimal praksis på konvensjonens område. Dernest må man vurdere om uttalelsen passer på det aktuelle faktum og rettsområde. Dette siste er av særlig betydning ved generelle uttalelser som ikke er knyttet til enkeltsaker eller landrapporter, og som derfor ikke har vært gjenstand for dialog mellom komitéen og den berørte staten.» (Vår utheving).⁹⁷HR-2015-342-A, avsn. 42 med videre henvisninger.

I 2018 oppsummerte Høyesterett rettsstillingen slik i en sak om uttalelser fra barnekomiteen:

Hvilken vekt som skal legges på uttalelsene, beror blant annet på hvor godt de er forankret i konvensjonsteksten. Et annet sentralt moment er om det dreier seg om tolkningsuttalelser, eller om uttalelsen mer må sees som en tilrådning om optimal praksis på konvensjonens område.⁹⁸HR-2018-2096-A, avsn. 14.

Generelle kommentarer refereres jevnlig av myndigheter og av uavhengige utvalg og eksperter i utredningsarbeid. I slike utredninger er det sentralt å knytte uttalelsene fra de generelle kommentarene til de konkrete forslagene som utredes eller fremmes. Der et forslag avviker fra tolkningene eller løsningene i de generelle kommentarene, vil det være formålstjenlig for saksbehandlingen å redegjøre for hvorfor man velger en annen løsning.⁹⁹Et eksempel på en slik vurdering og redegjørelse er gitt i Justis- og beredskapsdepartementets høringsnotat om forslag til endringer i konfliktrådsloven, straffeloven mv., datert 13.10.2022, saksnr. 22/4778, som i punkt 2.5.2 vurderer uttalelser fra barnekomiteen i generelle kommentarer om krav til samtykke for alternative straffereaksjoner.

2.6.4.2. Uttalelser i individklagesaker

De fleste av FNs menneskerettighetskonvensjoner har også ordninger der individer som mener de har vært utsatt for en krenkelse av konvensjonen kan klage staten inn for den aktuelle komiteen. Det er frivillig for statene å slutte seg til slike individklageordninger. Norge er tilsluttet individklageordningene for SP, TK, KDK og RDK, men har foreløpig ikke tilsluttet seg de øvrige individklageordningene etter FNs kjernekonvensjoner.

Heller ikke uttalelser fra individklageorganer har noen eksplisitt plass i den folkerettslige rettskildelæren. Uttalelser fra FNs komiteer i individklagesaker er ikke rettslig bindende, heller ikke for den staten det gjelder, men kan ha rettslig betydning. Som nevnt over uttalte ICJ i Diallo-saken om vekten av uttalelser fra FNs menneskerettighetskomité, at ICJ ikke var bundet av komiteens tolkninger, men at uttalelser gitt i både generelle kommentarer og i individklagesaker burde tillegges «great weight».

I forarbeidene til menneskerettsloven uttalte Justis- og politidepartementet seg om vekten av uttalelser fra FNs menneskerettighetskomité i individklagesaker, og i forbindelse med inkorporeringen av kvinnediskrimineringskonvensjonen ti år senere uttalte departementet seg om hvilken vekt man skulle legge på Kvinnekomiteens uttalelser i klagesaker.¹⁰⁰Gjengitt i Meld. St. 39 (2015-2016), punkt 4.6. Oppsummert tilsier disse forarbeidene at individklager fra begge komiteer skal tillegges en viss vekt, avhengig av blant annet sammensetningen av komiteen, hvor godt saksbehandlingen er egnet til å opplyse saken og om saken er avsagt mot Norge.

Høyesterett har uttalt seg om betydningen av individklager mot Norge, her fra Menneskerettighetskomiteen:

På bakgrunn av det jeg her har gjennomgått av forarbeidene til menneskerettsloven, finner jeg det klart at en konvensjonstolking foretatt av FNs menneskerettskomité må ha betydelig vekt som rettskilde. At avgjørelser i enkeltsaker truffet av FNs menneskerettskomité fra 1. januar 2004 kan gi grunnlag for gjenåpning på lik linje med avgjørelser av internasjonale domstoler, jf. straffeprosessloven § 391 første ledd nr. 2, er ytterligere egnet til å understreke dette.¹⁰¹Rt-2008-1764, avsn. 81.

I flere saker har Høyesterett vist til individklager fra Menneskerettighetskomiteen mot andre stater.¹⁰²HR-2015-342-A, avsn. 42. I de nyere avgjørelsene skilles det ikke mellom individklager og generelle kommentarer fra Menneskerettighetskomiteen når rettskildeverdien av uttalelsene skal fastlegges.¹⁰³Dette henger trolig også sammen med at man over tid vil se en vekselvirkning mellom avgjørelser i individuelle klagesaker og generelle kommentarer – disse vil bygge på hverandre, slik at skillet mellom de ulike kategoriene uttalelser får mindre betydning.

Høyesterett gjør i flere nyere saker konkrete vurderinger av betydningen av ulike individklagesaker fra Menneskerettighetskomiteen i den aktuelle saken.¹⁰⁴Se for eksempel Høyesteretts avgjørelser i HR-2017-2428-A (Reintallsreduksjon I), avsn. 57 flg., HR-2017-241-A (Gjenåpning), avsn. 22 flg., og HR-2021-1975-S (Fosen). Dette gjelder både hva som kan utledes av den konkrete saken med tanke på tolkningen av konvensjonen, og hvorvidt faktum i sakene likner på det Høyesterett står ovenfor. I en høyesterettsavgjørelse fra 2021 om samiske rettigheter og et vindkraftanlegg ble det vist til flere individklageavgjørelser fra Menneskerettighetskomiteen mot ulike stater, og én generell kommentar fra samme komité, og disse ble tillagt betydelig vekt i vurderingen av den relevante rettslige terskelen.¹⁰⁵HR-2021-1975-S (Fosen), avsn. 111 flg.

Avgjørelser i individklagesaker fra komiteer hvor Norge ikke er tilsluttet individklageordningen (barnekomiteen, CRPD-komiteen, ØSK-komiteen) vil ha mindre vekt enn der hvor Norge har gitt kompetanse til å avgjøre individklagesaker (Menneskerettighetskomiteen, Kvinnekomiteen, Rasediskrimineringskomiteen, Torturkomiteen). Praksis fra komiteene vil likevel kunne spille en rolle for forståelsen og tolkningen av konvensjonens bestemmelser.

2.6.4.3. Avsluttende merknader til statene

Den tredje kategorien uttalelser fra FN-komiteene er de dokumentene som komiteene avgir som en konkret vurdering av enkeltstaters etterlevelse av forpliktelser i konvensjonene. Dokumentene kalles som regel for concluding observations eller concluding remarks i de engelske språkversjonene. På norsk omtales de som FN-komiteenes avsluttende merknader.

De avsluttende merknadene blir til gjennom den såkalte periodiske vurderingen av statspartenes etterlevelse av konvensjonene. Statene skal med jevne mellomrom rapportere til FN-komiteene, som vurderer statenes rapporter, sammen med supplerende rapporter fra sivilsamfunn, ombud og nasjonale menneskerettighetsinstitusjoner. På bakgrunn av informasjonen kommer komiteene med anbefalinger til statene.

ICJ har ikke kommentert vekten i folkeretten av avsluttende merknader direkte, og i saken Diallo pekte domstolen bare på generelle kommentarer og uttalelser i individklagesaker. ICJ har imidlertid trukket inn avsluttende merknader til statene som støtteargumenter.¹⁰⁹ Advisory opinion of the International Court of Justice (ICJ), 9 July 2004, The Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, avsn. 110 og 112.

Spørsmålet om avsluttende kommentarers vekt har ikke kommet på spissen i Høyesteretts praksis, men det kan nevnes at førstvoterende kommer inn på slike uttalelser og diskuterer innholdet kort i en plenumsdom som omhandlet lengeværende asylbarn.¹¹⁰Se Rt. 2012 s. 1985 (Lengeværende barn I), avsn. 139. Dette illustrerer hvordan slike kilder kan kaste lys over komiteens forståelse av menneskerettighetene direkte anvendt på norske forhold, og dermed utgjøre en relevant tolkningsfaktor.

NIM har sammenstilt anbefalingene Norge har fått siden 2017, og har utviklet et nettbasert verktøy for å søke i dette.¹¹¹Archive for International recommendations – NIM (nhri.no)

3. Inngrep – «relative», «absolutte» og ikke-derogerbare menneskerettigheter

3.1. Begreper

De fleste menneskerettighetskonvensjoner inneholder både det en litt enkelt kan kalle «relative» og «absolutte» menneskerettigheter. Noen konvensjoner inneholder også ikke-derogerbare menneskerettigheter.

I det følgende brukes begrepene inngrep og begrensninger som synonymer.

EMK, SP og ØSK inneholder en rekke menneskerettigheter som inneholder begrensningsadgang (altså som tillater inngrep i rettigheten på visse vilkår). Slik adgang til begrensninger gjør det mulig å ha lover som griper inn i rettigheter, så som trafikkregler tross bevegelsesfriheten, forbud mot trusler tross ytringsfriheten, eller lovlig etterforskning tross privatlivsvernet. Disse rettighetene kan kalles «relative», selv om dette ikke er helt dekkende. Det er rettigheten inklusive begrensningsadgangen som utgjør den effektive beskyttelsen.

EMK og SP inneholder samtidig en rekke menneskerettigheter som det ikke kan gjøres begrensinger eller inngrep i, og som derfor for enkelthets skyld kan kalles absolutte.

I tillegg er det i visse nøds- eller krisesituasjoner adgang til helt å fravike eller suspendere (derogere fra) menneskerettigheter. Men enkelte rettigheter kan det aldri derogeres fra, selv i en nødssituasjon.

Enkelte rettigheter er både absolutte og ikke-derogerbare, for eksempel forbudet mot tortur. Men flere av de andre absolutte rettighetene kan det derogeres fra i en krisesituasjon, for eksempel forbudet mot vilkårlig frihetsberøvelse.

Begrensningsadgangen gjelder alltid, mens derogasjon er et ekstra unntaksregime som bare gjelder når krig eller andre kriser som truer statens overlevelse gjør det strengt nødvendig.

I det følgende omtaler vi først rettigheter med begrensningsadgang (relative), deretter rettighetene som ikke kan begrenses (absolutte), og til slutt derogasjonsreglene.

3.2. Rettigheter med inngrepsadgang («relative» menneskerettigheter)

Det kan gjøres inngrep i flere menneskerettigheter, men bare hvis nærmere bestemte vilkår er oppfylt.

ØSK artikkel 4 gir staten adgang til å gjøre inngrep i alle konvensjonens rettigheter kun dersom inngrepet har hjemmel i lov og bare i den utstrekning dette er forenlig med rettighetenes natur og med formål om å fremme den allmenne velferd i et demokratisk samfunn.¹¹²ØSK-komiteen, General Comment no. 14, avsn. 28.

I andre konvensjoner er adgangen til inngrep begrenset til enkelte bestemmelser. For mange av rettighetene i for eksempel EMK og SP gir ordlyden i de enkelte bestemmelsene en anvisning på at det kan gjøres inngrep i en rettighet.¹¹³Se f.eks. EMK art. 8-11, SP art. 12, 17,18 og 19, BK art. 13-16. Det kan blant annet gjøres inngrep EMK artikkel 8-11 og SP artikkel 12, 17, 18 og 19, og barnekonvensjonen artikkel 13-16 – rettigheter som dreier seg om respekt for til privat- og familieliv, tanke-, tros- og religionsfrihet, ytringsfrihet, forenings- og forsamlingsfrihet og bevegelsesfrihet.

Bestemmelsene er bygget opp på litt ulike måter, men de har mange fellestrekk.

I dette kapittelet behandles derfor de generelle metodiske poengene som er sentrale for adgangen til å gjøre inngrep i menneskerettighetene.

3.2.1. Vurdering av inngrep

For å kunne fastslå om det vil være tillatt med inngrep i en rettighet, må man først avgjøre om en situasjon, handling eller tiltak dekkes av en menneskerettighetsbestemmelse. Det nærmere innholdet i menneskerettigheten i en gitt situasjon avgjør hvorvidt det det foreligger et inngrep i rettigheten og hva som er rekkevidden av dette inngrepet.

Hvis situasjonen dekkes av en menneskerettighet, er spørsmålet om rettigheten tillater inngrep. Det vil fremgå av den enkelte bestemmelse. Artikkel 8 i EMK illustrerer hvordan dette er bygget opp. Bestemmelsen sier:

1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.
2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.¹¹⁴Tilsvarende inngrepshjemler finnes som nevnt over i flere andre menneskerettighetsbestemmelser.

Utgangspunktet er altså en generell rettighet som beskytter privatlivet. Myndighetene skal respektere rettigheten. Men de kan gripe inn i privatlivet på visse vilkår. Vilkårene for inngrepet er at det har hjemmel i lov, at det har et legitimt formål, og at det er forholdsmessig. Alle vilkårene må være oppfylt, hvis ikke vil inngrepet utgjøre et brudd på rettigheten.

Spørsmålet er om den konkrete situasjonen eller tiltaket fra myndighetenes side som griper inn i rettigheten er å anse som inngrep i konvensjonens forstand. Hvis det ikke er å anse som et inngrep i rettigheten, er det ikke nødvendig å vurdere om inngrepsvilkårene er oppfylt.

3.2.2. Hva er et inngrep?

Hva som utgjør det presise innholdet i en konvensjonsfestet menneskerettighet og hva som utgjør et inngrep i denne rettigheten går i praksis ofte over i hverandre. I noen saker drøfter EMD ganske grundig om faktum i saken dekkes av den relevante menneskerettigheten, før domstolen går over til å drøfte om ulike tiltak utgjør et inngrep. Ett eksempel på dette er en sak fra EMD om en protest hvor det ble brukt sivil ulydighet. ¹¹⁵Se Kudrevičius and Others v. Lithuania, avsn. 91-102. En gruppe bønder i Litauen aksjonerte mot myndighetene, og de blokkerte flere hovedveier. EMD vurderte først om aksjonen var vernet etter forsamlingsfriheten etter EMK artikkel 11, for deretter å drøfte hvorvidt mulige tiltak rettet mot demonstrasjon utgjorde et inngrep. Det kan med andre ord være vanskelig å få kartlagt hvilke tiltak som kan utgjøre inngrep før man har en forestilling om hva som utgjør innholdet i rettigheten.

En rekke ulike tiltak kan utgjøre inngrep. EMD har for eksempel sagt at inngrep i ytringsfriheten kan bestå av en «wide variety of measures, generally a “formality, condition, restriction or penalty”».¹¹⁶Guide on Article 10 – freedom of expression, European Court of Human Rights, 2022, avsn. 54. EMD har også klargjort at domstolen tolker begrepet inngrep autonomt, det vil si at det ikke er opp til nasjonale domstoler å avgjøre om noe er et inngrep.¹¹⁷Se f.eks. Yılmaz et Kılıç v. Turkey, avsn. 58.

EMDs vurderinger av hva som utgjør et inngrep (eller ikke) vil for flere kategorier rettigheter henge sammen med vurderinger av om en klage til domstolen skal tas til behandling eller ikke. Foreligger det ikke et inngrep, vil det heller ikke være brudd på vedkommende rettighet. Et eksempel på dette er en sak fra EMD mot Kroatia hvor en person hadde klaget inn staten for å ikke ha grepet inn mot et ukeblads publiseringer av bilder av henne på en konsert, noe hun mente var et inngrep i privatlivet som er beskyttet under EMK artikkel 8.¹¹⁸Vûcina v. Croatia, avsn. 32 med videre henvisninger. I denne saken vurderte EMD spørsmålet om publiseringen av fotografiene var et inngrep i vurderingen av spørsmålet om hvorvidt saken skulle avvises som åpenbart grunnløs eller ikke. Saken ble avvist etter en konkret vurdering av de aktuelle fotografiene. Dette illustrerer at domstolens vurderinger av om noe er et inngrep, ofte foretas i avvisningsavgjørelser.

Typiske inngrep i for eksempel forsamlingsfriheten og/eller ytringsfriheten kan være forbud mot demonstrasjoner, arrestasjoner eller fjerning av demonstranter. Inngrep behøver imidlertid ikke bestå av direkte forbud, verken rettslig eller faktisk, de kan også utgjøres av ulike handlinger fra myndighetene. I ovennevnte sak fra Litauen hvor bønder blant annet blokkerte flere hovedveier, kom EMD til at myndighetenes senere straffeforfølgning av demonstranter utgjorde et inngrep, noe myndighetene heller ikke bestred. Spørsmålet var om inngrepet hadde hjemmel i lov.¹¹⁹Se Kudrevičius and Others v. Lithuania, avsn. 91-102. Av denne avgjørelsen følger også at tiltak før, under og etter en demonstrasjon kan utgjøre inngrep i EMK artikkel 11.

En generell veiledning om når det foreligger inngrep er ellers vanskelig å gi. Det som vektlegges er hvor langt et tiltak reelt sett er egnet til å påvirke individets frie valg i utøvelse av en menneskerettighet og hvordan tiltaket påvirker de kollektive hensyn rettigheten hviler på. Det har betydning hvor langt tiltaket påvirker utøvelsen av kjernen i rettigheten.¹²⁰Cimperšek v. Slovenia (58512/16), avsn. 54-59, særlig avsn. 58.

Tiltak som kan utgjøre inngrep kan følge av lov, forskrift eller individuell avgjørelse. Det kan blant annet gjelde lovpålagt taushetsplikt (som begrenser ytringsfriheten), tillatt registrering av helseopplysninger (som gjør inngrep i privatlivet), eller dom på erstatning og beslag av materiale (som kan gripe inn i eiendomsretten). Slike inngrep vil ofte være i tråd med vilkårene om hjemmel i lov, legitimt formål og forholdsmessighet. Også igangsettelse av etterforskning i en straffesak og påtale kan være inngrep i konvensjonens forstand. For eksempel er etterforskning som kan avdekke medienes kilder ansett som inngrep, fordi en adgang til slik etterforskning kan avskrekke fremtidige kilder fra å bruke sin ytringsfrihet.¹²¹En slik demotiverende effekt kalles ofte nedkjølingseffekt. Se til illustasjon Bowman v. the United Kingdom [GC] (141/1996/760/961), avsn. 29 sammenholdt med avsn. 31-34, Ali Gürbüz v. Turkey (52497/08), avsn. 57-69, og avvisningsavgjørelse S.H. v. Poland (56846/15 and 56849/15).

Ved tvil om det foreligger et inngrep kan det uansett være hensiktsmessig å forutsette at det er det, for å kunne foreta en forholdsmessighetsvurdering.

3.2.2.1. Særlig om straff

Ikke alle inngripende tiltak overfor personer utgjør inngrep. I utgangspunktet vil tiltak som er begrunnet i forhold som ligger utenfor det som beskyttes av menneskerettigheten, ikke utgjøre inngrep.

Straffereaksjoner vil sjelden utgjøre inngrep, selv om det å sone i fengsel naturligvis griper inn i privatlivet. Når straff for forbrytelser som drap eller ran ikke anses som inngrep i privatlivet, er det fordi handlingen som førte til frihetsberøvelsen ikke er beskyttet av retten til privatliv. EMD har bygget på at selve frihetsberøvelsen innebærer «by its nature various limitations on private and family life» og at det ville være «fundamentally wrong to analyse each and every case of detention following conviction from the standpoint of Article 8, and to consider the «lawfulness» and «proportionality» of the prison sentence as such».¹²²Klibisz v. Poland (2235/02), avsn. 354-355. EMD legger imidlertid til grunn at belastninger og restriksjoner som går utover det som er normalt ved soning, kan utgjøre inngrep.

Det å straffeforfølge enkelte forhold kan også utgjøre et inngrep. I saken Thörn mot Sverige hadde en mann dyrket cannabisplanter hjemme, til eget bruk for smertelindring. Han ble bøtelagt for forholdet. EMD uttalte i denne forbindelse at det var «sufficiently established» at det forelå et inngrep, fordi klager hadde begått det straffbare forholdet for å fungere i sitt dagligliv.¹²³Thörn v. Sweden (24547/18), avsn. 49. I HR-2022-731-A holdt Høyesterett det åpent om kriminalisering og straff overfor rusavhengige på grunn av befatning med narkotika til eget bruk var å anse som et inngrep i privatlivet etter EMK artikkel 8, men uttalte at det er «vanskelig [å] se at straff for befatning med narkotika kan være et inngrep etter artikkel 8».¹²⁴HR-2022-731-A, avsn. 34. Retten fant imidlertid at et eventuelt inngrep uansett ville vært rettmessig etter EMK artikkel 8 nr. 2 fordi inngrepet hadde hjemmel i lov, og var egnet til å forfølge et legitimt formål, nemlig folkehelsen og allmennprevensjon.

EMDs sak Lacatus mot Sveits dreide seg om en kvinne som fikk bot for tigging, og som måtte sone fem dager i fengsel fordi hun ikke kunne betale. Kvinnen var svært fattig, analfabet og uten arbeid, og det å tigge gjorde det mulig for henne å skaffe seg nødvendig inntekt. EMD kom her til at straff kan være et inngrep i EMK artikkel 8 hvis menneskeverdet rammes i tilstrekkelig grad. ¹²⁵Se f.eks. Lacatus v. Switzerland (14065/15).

3.2.2.2. Betydningen av begrunnelsen for tiltak og konsekvensene av tiltak

Når det gjelder retten til privatliv skiller EMD mellom begrunnelsen for et tiltak (reason-based approach) på den ene siden, og på den andre siden konsekvensene av tiltaket for privatlivet (consequence-based approach).¹²⁶Denisov v. Ukraine [GC] (76639/11), avsn. 102 og avsn. 103—117, Hudorovič and Others v. the United Kingdom (24816/14 og 25140/14), avsn. 115. Den første tilnærmingen (reason-based approach) går ut på å vurdere i hvilken grad den underliggende begrunnelsen for tiltaket knytter seg til individets privatliv.¹²⁷Denisov v. Ukraine, avsn. 106. En sak hvor klageren var blitt utelukket fra militæret på grunn av sin seksuelle legning, er et eksempel på tiltak (som var et inngrep) som var forårsaket av statens etterforskning av klagerens private forhold.¹²⁸Smith and Grady v. the United Kingdom (33985/96 and 33986/96). Den andre tilnærmingen (consequence-based approach) går ut på å vurdere konsekvensene av et tiltak eller inngrep for et individs privatliv. Slike konsekvenser kan omfatte materielle forhold, muligheter for å etablere eller opprettholde sosiale eller faglige relasjoner med andre, og personens omdømme.¹²⁹Denisov v. Ukraine, avsn. 107. Hvor alvorlige konsekvensene er vil være et viktig moment i vurderingen av om tiltaket utgjør et inngrep.¹³⁰Denisov v. Ukraine, avsn. 110-114.

3.2.3. Særlig om anbefalinger

Et særlig spørsmål er hvorvidt anbefalinger fra myndighetenes side kan utgjøre et inngrep. En politimessig anbefaling har i utgangspunktet ingen direkte rettsvirkninger. Alminnelige regler om polititjenesten i politiloven § 6 tilsier at det ikke skal brukes sterkere midler enn nødvendig, og opererer blant annet med kategoriene «opplysning» og «råd». Bruk av anbefalinger/råd i tillegg til rene opplysninger er altså i utgangspunktet en del av politiets arbeid. Slike råd står i kontrast til bruk av forbud eller pålegg og påbud etter politiloven § 11 og 14. Språklig sett ligger en anbefaling nærmere en oppfordring eller et råd enn et påbud eller et forbud. Der brudd på et påbud vil kunne utløse sanksjoner, vil brudd på anbefalinger i utgangspunktet ikke det. Legger man imidlertid til grunn at en anbefaling i virkeligheten er et skjult forsøk på sterkere maktutøvelse vil dette kunne utgjøre et inngrep. Et eksempel på dette finnes i saken Lashmankin m.fl. mot Russland,¹³¹Lashmankin and others v. Russia (57818/19). der et forslag om å endre tid og sted for en markering ble ansett som et inngrep i demonstrasjonsfriheten.

3.2.3.1. Er det et inngrep hvis rettigheten ikke følger av den relevante konvensjonen?

Hvis et gode dekkes av en menneskerettighet, vil et inngrep i denne rettigheten alltid måtte vurderes ut fra de tre vilkårene for inngrep. Hvis godet derimot ikke dekkes av en rettighet, vil begrensninger i rettigheten i utgangspunktet ikke kreve den samme inngrepsvurderingen. Men dersom et gode (for eksempel retten til adopsjon) er gjort tilgjengelig gjennom nasjonal rett eller praksis, vil dette godet kunne være vernet dersom det kan knyttes til en rettighet, i dette tilfellet retten til privat- og familieliv etter EMK artikkel 8. I henhold til praksis fra EMD følger retten til adopsjon ikke av EMK artikkel 8 i utgangspunktet, men hvis denne retten finnes i nasjonal norsk lovgivning, vil den likevel kunne være beskyttet etter EMK.¹³²Se til illustrasjon Ciupercescu v. Romania (no. 3) (41995/14 og 50276/15), avsn. 108, Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary [GC] (18030/11), avsn. 131 og 156, Kalda v. Estonia (17429/10), avsn. 44-45 (se likevel uttalelse fra dissenterende dommer på s. 17 avsn. 2) og E.B. v. France [GC] (43546/02), avsn. 48-49. Med andre ord: selv om retten til adopsjon ikke følger av EMK, vil inngrep i retten til adopsjon etter nasjonal rett likevel måtte vurderes ut fra de vanlige inngrepskriteriene. Dette vil være relevant der hvor inngrepet gjøres i en (nasjonalrettslig) rettighet som utgjør en utfyllelse av EMKs rettigheter.

Plikten til å foreta inngrepsvurderinger vil altså kunne gjelde for goder (eller rettigheter) som ikke direkte beskyttes av EMK, men som likevel kan utledes av eller knyttes til en EMK-rettighet. Et gode som neppe kan knyttes til en EMK- eller SP-rettighet – for eksempel retten til å bevege seg fritt i privat eid utmark (allemannsretten) – vil ikke ha samme status. Det er viktig å være klar over at det ikke nødvendigvis er en plikt for myndighetene å gjøre inngrepsvurderinger ved tiltak som griper inn i rettigheter som ikke følger direkte av EMK. Poenget er at man i enkelte tilfeller kan måtte foreta inngrepsvurderinger også i rettigheter som bare følger av nasjonal lovgivning.

3.2.4. Frivillig avkall på rettigheter

Et eget spørsmål er om individer med rettslig virkning kan gi avkall på rettigheter, og om dette utgjør et inngrep. Myndighetene kan på visse vilkår ha adgang til og også plikt til å legge et slikt avkall til grunn. Det gjelder både rettigheter overfor myndighetene og myndighetenes forpliktelser til å sikre menneskerettighetene i forholdene mellom private parter. På nærmere vilkår er det en viss adgang til det. Utgangspunktet etter EMK er at statene har plikt til å sikre alles rettigheter innenfor sin jurisdiksjon. Et avkall kan likevel medføre at det ikke foreligger noe inngrep i en menneskerettighet. Det er for eksempel som hovedregel ikke et inngrep i religionsfriheten hvis en person nektes fri for å be i arbeidstiden, når vedkommende frivillig har påtatt seg en jobb hvor dette er vanskelig.¹³³Se X v. The United Kingdom, (8160/78), avsn. 23.

For at et avkall skal være gyldig må det, ifølge EMD, foreligge et tilstrekkelig opplyst samtykke,¹³⁴Se Todorova v. Italy (33932/06), avsn. 82. og avkallet må være avgitt på en utvetydig måte med rettssikkerhetsgarantier som står i forhold til betydningen av avkallet.¹³⁵Se Hermi v. Italy [GC] (18114/02), avsn. 73, med henvisning til bl.a. Håkansson og Sturesson v. Sweden (11855/85), avsn. 66. Avgjørelsene gjaldt direkte avkall på rettigheter etter EMK art. 6. Avkallet skal ikke stå i et motsetningsforhold til viktige offentlige interesser – det kan for eksempel ikke gyldig gis avkall på retten til ikke å bli diskriminert på grunnlag av rase eller kjønn.¹³⁶  Se D.H. and Others v. the Czech Republic [GC] (57325/00), som gjaldt rasediskriminering, og Konstantin Markin v. Russia [GC] (30078/06) som gjaldt kjønnsdiskriminering, knyttet til klagernes rett til familieliv. Saken M.S. mot Sverige¹³⁷M.S. v. Sweden (74/1996/693/885).  illustrerer at domstolen prøver hvor langt et eventuelt samtykke strekker seg: en søknad om en trygdeytelse, som innebar at trygdeverket uten hinder av taushetsplikt kunne innhente opplysninger om søkeren, kunne ikke anses som et samtykke til utlevering fra en kvinneklinikk om et svangerskapsavbrudd som kvinnen hadde fått utført. Delingen av disse opplysningene med trygdeverket ble på grunnlag av dette ansett som et inngrep i retten til privatliv, men det oppfylte vilkårene for inngrep og var rettmessig, jf. EMK artikkel 8 nr. 2.

3.2.5. Avveiing av rettigheter mot hverandre – eller rettighetskollisjoner

Artikkel 8 i EMK viser til at det kan gjøres inngrep «for å beskytte andres rettigheter og friheter».¹³⁸Tilsvarende inngrepshjemler finnes som nevnt i flere andre menneskerettighetsbestemmelser. Dette betyr at man i mange tilfeller kan bli nødt til å veie ulike rettigheter opp mot hverandre. Under utbruddet av covid-19 kom retten til liv og helse ofte under press fordi tiltak som skulle sikre dette, grep inn i for eksempel folks rett til privatliv, bevegelsesfrihet eller rett til utdanning. Slike rettighetskollisjoner oppstår ofte og krever at vurderinger og avveiinger som vist i dette kapitlet foretas.¹³⁹Se f.eks. HR-2018-1958-A, avsn. 85 der Høyesterett vekter reservasjonsretten for helsepersonell i abortsaker opp mot retten til helsehjelp. Her var det tale om KDK art. 12 mot EMK art. 9.

Enkelte rettigheter som ikke inneholder inngrepshjemmel, kan også bli gjenstand for avveiing opp mot andre rettigheter. I Fosen-dommen sa for eksempel i Høyesterett at selv om SP artikkel 27 om urfolks rett til kulturutøvelse ikke ga hjemmel for begrensninger, ville det kunne oppstå situasjoner   hvor grunnleggende rettigheter står mot hverandre: «I situasjoner der artikkel 27 kommer i konflikt med andre rettigheter under konvensjonen, må de i utgangspunktet motstridende rettighetene imidlertid veies mot hverandre og harmoniseres».¹⁴⁰HR-2021-1975-S (Fosen), avsn. 130.

Enkelte rettigheter kan det aldri gjøres begrensninger i av hensyn til andres rettigheter – det åpenbare eksempelet er forbudet mot tortur. Selv om andres liv og helse står på spill, kan tortur aldri tillates.

3.2.5.1. Hvorvidt et tiltak utgjør et inngrep – eksempeldrøftelser

3.2.6. Vurderinger som må foretas når det foreligger et inngrep

3.2.6.1. Vilkårene for å foreta inngrep

Når det er avklart at et tiltak utgjør et inngrep i konvensjonens forstand, må det undersøkes om vilkårene for å foreta inngrepet er oppfylt, det vil si om inngrepet har hjemmel i lov, er nødvendig, og om det er forholdsmessig.

3.2.6.2. Generelt om lovskravet

Inngrep i individers rettigheter må ha hjemmel i lov. Dette kalles ofte lovskravet. For EMK følger kravet blant annet av andre ledd i EMK artikkel 8–11 når det gjelder privat- og familielivet, tanke- og religionsfriheten, ytringsfriheten og forsamlingsfriheten, og andre ledd for vernet om eiendom etter EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1. Tilsvarende fremgår også kravet om hjemmel i lov for inngrep etter ulike bestemmelser i SP og barnekonvensjonen, men ordlyden i bestemmelsene er litt ulike.¹⁴¹Se f.eks. SP art. 17 om retten til privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse, som ikke eksplisitt oppregner vilkår for inngrep, sml. f.eks. art. 12 nr. 3 og 18 nr. 3, men som gir beskyttelse mot «ulovlige og vilkårlige» inngrep. BK art. 16 er svært lik SP art. 17.

Grunnloven § 113 sier at «[m]yndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov». Dette kalles ofte det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippet, og skiller seg på enkelte måter fra det menneskerettslige lovskravet.¹⁴²Se mer i Tomas Midttun Tobiassen, Når myndighetene griper inn, Fagbokforlaget, 2019. De viktigste forskjellene er at «inngrep» kan favne videre enn bare menneskerettslige inngrep, og at etter § 113 kreves hjemmel i formell lov vedtatt av Stortinget etter Grl. § 76 flg, eller forskrifter gitt med tilstrekkelig hjemmel i slik lov. I denne veilederen vil vi kun omtale det menneskerettslige lovskravet.

Det menneskerettslige lovskravet innebærer for det første at det stilles visse formelle krav til hjemmel i nasjonal rett. Etter EMK er inngrepsadgangen formulert som at et inngrep må være «i samsvar med loven» eller være «foreskrevet ved lov», som i praksis betyr det samme. Etter EMDs praksis kan lov, forskrifter med hjemmel i lov, instruks, vedtekter og ulovfestet rett tjene som hjemmelsgrunnlag.¹⁴³Leyla Şahin v. Turkey [GC] (44774/98), avsn. 88, Libert v. France (588/13), avsn. 44. Se også Rt. 2014 s. 1105, avsn. 30. Se også Doerga v. Netherlands (50210/99), avsn. 46-48. Dette skyldes at flere stater som er part i EMK følger common law-tradisjonen og baserer store deler av rettssystemet sitt på ulovfestet rett. Tilsvarende gir også SP adgang til å hjemle inngrep i både lovfestet og ulovfestet rett.¹⁴⁴MR-komiteen, General Comment no. 34: Freedoms of opinion and expression, avsn. 24.

Samtidig er det etter norsk rettstradisjon vanligst at formell lov, eller forskrift med hjemmel i lov, hjemler inngrep. For den særlige ytringsfrihetsbestemmelsen etter Grunnloven § 100 har Høyesterett unntaksvis akseptert at sedvaner og domstolskapt rett, ikke bare formell lov eller forskrift gitt i medhold av lov, kan tjene som hjemmelsgrunnlag for inngrep.¹⁴⁵Se Rt. 2007 s. 404 (Brennpunkt), avsn. 67.

For det andre stilles det krav til at hjemmelen er tilgjengelig for borgerne. I norsk rett vil dette kravet som regel være oppfylt ettersom hjemmelen vil være lov eller lovbasert forskrift. For det tredje må hjemmelen gi tilstrekkelig presisjon, slik at borgerne på forhånd skal kunne innrette seg etter hvilke handlinger det kan gripes inn mot og forutberegne sin rettsstilling.

Høyesterett har oppsummert dette som at loven må «være tilgjengelig og så presis som forholdene tillater».¹⁴⁶HR-2014-2288-A, avsn. 30. EMD har i The Sunday Times v. the United Kingdom (6538/74), uttalt at «(…) a norm cannot be regarded as a « law » unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct: he must be able – if need be with appropriate advice – to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail», avsn. 49. Samtidig må kravet til lovhjemmel «nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes».¹⁴⁷Rt-1995-530, s. 538. Se også Malone v. the United Kingdom (8691/79), avsn. 68, The Sunday Times v. the United Kingdom (6538/74), avsn. 49, S. og Marper v. the United Kingdom [GC] (30562/04 og 30566/04), avsn. 96, Hasan og Chaush v. Bulgaria [GC] (30985/96), avsn. 84 og Munjaz v. the United Kingdom (2913/06), avsn. 48. Kravene til klarhet blir strengere desto mer tyngende inngrepet er for enkeltindividet. Eksempelvis er kroppslige undersøkelser ved tvang svært inngripende, og krever dermed en klar lovhjemmel.¹⁴⁸HR-2016-1833-A, avsn. 14-19.

Vilkåret om at inngrep må ha hjemmel i lov, er i praksis enkelt å konstatere i de fleste tilfeller, men kan av og til by på tvil der hvor loven eller forskriften åpner for ulike tolkninger.

3.2.6.3. Vurdering av om inngrepet forfølger et legitimt formål

Det andre kravet for å gjøre inngrep i en rettighet er at inngrepet må søke å oppnå et legitimt formål. Hvilke formål som anses som legitime, varierer ut fra hvilken rettighet det gjøres inngrep i. For de fleste rettighetene er de legitime formålene angitt i konvensjonsteksten, men i generelle termer. Etter EMK artikkel 8 kan det for eksempel gjøres inngrep i retten til privatliv, familieliv og hjem av hensyn til «den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter». Variasjoner over disse vilkårene finnes igjen i de andre bestemmelsene som hjemler inngrep, blant annet i EMK og i SP og barnekonvensjonen.

De opplistede formålene i konvensjonene er vide angivelser som kan romme mye. Ofte skilles det ikke mellom formålene, og prøvingen kan være nokså begrenset.¹⁴⁹ S.A.S. v. France [GC] (43835/11), avsn. 114, som beskriver at prøvingen ofte er kortfattet. Samtidig viser konvensjonspraksis under EMK og SP at en ikke kan anføre formål som ikke er eksplisitt angitt i konvensjonsbestemmelsen.¹⁵⁰MR-komiteen har i flere saker avvist at det kan gjøres inngrep i religionsfriheten etter SP art. 18 nr. 3 av hensyn til den alminnelige samfunnsorden (ordre public), et hensyn som er oppregnet som legitimt etter flere av de andre konvensjonsbestemmelsene, se. f.eks. Ranjit Singh v. France, Communication No. 1876/2009. Dette viser at spørsmålet om formål må vurderes konkret i relasjon til hver enkelt konvensjonsrettighet.

3.2.6.4. Vurdering av inngrepets forholdsmessighet

Det siste vilkåret er at inngrepet må være nødvendig og forholdsmessig, sett opp mot formålet. For EMK artikkel 8–11 andre ledd skal inngrep være «nødvendig i et demokratisk samfunn». Dette er ofte det mest sentrale spørsmålet i saker fra EMD om inngrep i rettigheter.¹⁵¹I teorien heter det f.eks.: «However, although a largely effective interpretive framework for the «rule of law» criterion has been developed at Strasbourg, the content of the «democratic necessity» test remains highly fluid and indeterminate», Greer, Steven, The exceptions to Articles 8 to 11 of the European Convention on Human Rights, Strasbourg: Council of Europe, 1997. Kommuners avveiinger kan være tungtveiende i vurderinger av hva som er «nødvendig i et demokratisk samfunn».¹⁵²Ahmed and Others v. the United Kingdom (22954/93) avsn. 52.

I SPs artikler om vilkår for inngrep i rettighetene varierer ordlyden, det kan hete at inngrepet må være «nødvendig i et demokratisk samfunn» eller bare «nødvendig», men i alle tilfeller legges det til grunn at inngrepet må være forholdsmessig.¹⁵³MR-komiteen, General Comment no. 34, avsn. 34, MR-komiteen, General Comment no. 27: Article 12 (Freedom of Movement), avsn. 14. Merk for øvrig SP art. 17 om rett til privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse, som ikke angir inngrepsvilkår på samme måte som i de øvrige SP-rettighetene, men gir rett til beskyttelse mot «vilkårlige og ulovlige» inngrep.

For at tiltaket skal være forholdsmessig, må det for det første være egnet til å ivareta det oppgitte legitime formålet. FNs menneskerettighetskomité uttrykker dette som et krav om at inngrep «must be appropriate to achieve their protective function».¹⁵⁴MR-komiteen, General Comment no. 27, avsn. 14.

Forholdsmessighetsvurderingen går videre ut på å finne en rimelig balanse eller proporsjonalitet mellom de beskyttede individuelle interessene og ulempen inngrepet innebærer for individet på den ene siden, og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre.¹⁵⁵HR-2015-206-A, avsn. 60. Denne vurderingen er sammensatt og må foretas konkret og helhetlig, der viktige momenter er

• hvor tyngende eller inngripende inngrepet er overfor den det gjelder
• om inngrepet griper inn i kjernen av rettigheten eller ikke¹⁵⁶For eksempel griper begrensinger på hytteeiers bruk av sin hytte inn i deres rett til hjem og familieliv etter Grl. § 102 og EMK art. 8, men dette kan ikke anses som inngrep i kjernen av rettigheten, se HR-2022-718-A, avsn. 125. Motsetningsvis var forbud mot å delta på sammenkomster i private hjem med flere enn to personer til stede ut over husstanden et inngrep i kjernen av disse rettighetene, se HR-2022-2171-A, avsn. 86.
• om formålet kan oppnås med mindre inngripende tiltak (det minste inngreps prinsipp)
• behovet for inngrepet, herunder om det er begrunnet i et «tvingende» eller «tungtveiende samfunnsmessig behov»

Når myndighetene utreder og utarbeider regelverk som vil gripe inn i rettigheter, må denne avveiningen foretas eksplisitt og være så god og grundig som mulig. Dette følger også av utredningsinstruksen.

Ofte vil et inngrep i en rettighet måtte vurderes i lys av at den søker å beskytte noen andres rettigheter og friheter. Det vil si at begrensningsadgangen kan innebære en balansering av en menneskerettighet (for eksempel religionsfrihet) opp mot en annen menneskerettighet (for eksempel retten til liv).¹⁵⁷Det vil f.eks. kunne hevdes at retten til å nekte blodoverføring for ens barn på religiøst grunnlag vil måtte begrenses ut fra barnets rett til liv.

Den konkrete proporsjonalitetsvurderingen går da ut på at myndighetene må treffe en rettferdig balanse mellom de konkurrerende rettighetene i saken. På noen rettsområder er det gitt nokså detaljerte kriterier for denne balanseøvelsen. For eksempel har EMD nedfelt noen prinsipper for balanseringen av ytringsfriheten opp mot privatlivets fred.¹⁵⁸Se f.eks. Axel Springer AG v. Germany [GC] (39954/08), avsn. 89 flg.

Ved vurderingen av om et inngrep er forholdsmessig må en være oppmerksom på statenes skjønnsmargin.¹⁵⁹Se f.eks. Camenzind v. Switzerland (136/1996/755/954), avsn. 44. Skjønnsmarginen er nærmere omtalt i kapittel 2.6.3.4.

3.2.7. Inngreps- eller begrensningsadgangen i Grunnlovens menneskerettigheter

Også enkelte av menneskerettighetene i Grunnloven tillater begrensinger eller inngrep. Inngrepsadgangen er særlig regulert for ytringsfriheten etter Grunnloven § 100 i andre og tredje ledd.

For de andre menneskerettighetene i Grunnloven er dette ikke regulert eksplisitt, fordi den foreslåtte bestemmelsen om dette ikke ble vedtatt da Grunnloven ble revidert i 2014. Høyesterett har derfor måttet innfortolke en inngrepsadgang tilsvarende EMK i privat- og familielivet og forsamlingsfriheten etter Grunnloven §§ 101 og 102.¹⁶²Se HR-2015-206-A (Maria), avsn. 60, og HR-2016-2554-P (Holship), avsn. 81-82. En grundig drøftelse av spørsmålet om begrensning av en Grunnlovsfestet menneskerettighet finner man i HR-2015-206-A (Maria-dommen):

Til forskjell fra SP artikkel 17 og EMK artikkel 8, inneholder Grunnloven § 102 ingen anvisning på om det overhodet kan gjøres lovlige begrensninger i privat- og familielivet. Men grunnlovsvernet kan ikke – og er heller ikke – absolutt. I tråd med de folkerettslige bestemmelsene som var mønster for denne delen av § 102, vil det være tillatt å gripe inn i rettighetene etter første ledd første punktum dersom tiltaket har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig, jf. Rt-2014-1105 avsnitt 28. Forholdsmessighetsvurderingen må ha for øye balansen mellom de beskyttede individuelle interessene på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre.¹⁶³HR-2015-206-A (Maria), avsn. 60.

Hvilken begrensningsadgang som ellers foreligger etter Grunnlovens menneskerettigheter, kan reise vanskelige spørsmål. Det er nærliggende å anta at der hvor det finnes en begrensningsadgang i de konvensjonsbaserte menneskerettighetene, vil dette gjelde også for de tilsvarende rettighetene i Grunnloven, men dette vil måtte vurderes konkret.

3.3. Rettigheter uten inngrepsadgang (absolutte rettigheter)

3.3.1. Kan absolutte rettigheter begrenses?

En rekke menneskerettighetskonvensjoner inneholder «absolutte» rettigheter i den forstand at det ikke er lagt inn inngreps- eller begrensingsadgang. Det henger gjerne sammen med innretningen på konvensjonen. For eksempel er CRPD en ikke-diskrimineringskonvensjon, som skal sikre at funksjonshemmede har de samme rettigheter som andre. Denne konvensjonens ytringsfrihetsbestemmelse (CRPD art. 21) inneholder konkrete plikter for statene til å treffe tiltak for å sikre at funksjonshemmedes ytringsfrihet kan gjennomføres i praksis. Bestemmelsen inneholder ikke begrensingsadgang. Det er imidlertid ikke tvilsomt at ytringsfrihetsbestemmelsene i SP og EMK gjelder for funksjonshemmede, med de begrensingsadgangene som finnes der. Myndighetene kan altså gripe inn i funksjonshemmedes ytringsfrihet selv om en slik adgang ikke fremkommer av selve CRPD. Det samme vil gjelde for rettighetene i flere andre konvensjoner, som FNs rasediskrimineringskonvensjon, som også inneholder sivile og politiske rettigheter, men uten eksplisitt inngrepsadgang (RDK art. 5).

3.3.2. Absolutte rettigheter i EMK

De rettighetene i EMK som ikke inneholder eksplisitte begrensnings- eller inngrepshjemler er retten til liv (art. 2), forbudet mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling (art. 3), slaveri og tvangsarbeid (art. 4), frihet og sikkerhet (art. 5), retten til rettferdig rettergang (art. 6), forbud mot manglende eller tilbakevirkende lovgivning som grunnlag for straff (art. 7), retten til å inngå ekteskap (art. 12), retten til effektive rettsmidler (art. 13) samt forbudet mot diskriminering (art. 14).

3.3.3. Absolutte rettigheter i SP

De tilsvarende rettighetene i SP er utformet på lignende måte, og omfatter retten til liv (art. 6), forbudet mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling (art. 7), slaveri og tvangsarbeid (art. 8), frihet og sikkerhet (art. 9), retten til rettferdig rettergang (art. 14), forbud mot manglende eller tilbakevirkende lovgivning som grunnlag for straff (art. 15), retten til å inngå ekteskap (art. 23), samt forbudet mot diskriminering (art. 2 og 26). SP inneholder dessuten flere rettigheter, blant annet artikkel 27 om minoriteters beskyttelse for sin kulturutøvelse, som heller ikke inneholder noen begrensingsadgang.¹⁶⁴Dette er ikke en uttømmende oversikt over alle rettigheter i SP som ikke inneholder begrensingsadgang.

3.3.4. Kvalifiseringer eller unntak

At det ikke er lagt opp til en begrensingsadgang i rettighetene betyr ikke at de er uten kvalifiseringer og unntak. De følgende rettighetene, som ikke inneholder inngrepshjemler, er likevel presisert og spesifisert på ulike måter. Kun bestemmelsene om tortur er helt unntaksløse.¹⁶⁵Under dette punktet vises det kun til bestemmelser i EMK, men tilsvarende bestemmelser finnes også i SP.

3.3.4.1. Retten til liv

Artikkel 2 om retten til liv er et godt eksempel: staten kan ikke ta liv, unntatt i tilfeller hvor ett av tre vilkår er oppfylt: a) at statlige myndigheter forsvarer en person mot ulovlig vold, b) at de foretar en lovlig pågripelse eller hindrer en person i å flykte, eller c) slår ned opptøyer eller opprør. I alle tre tilfeller må voldsbruken være proporsjonal – det vil si at en aldri kan bruke mer makt enn det som er strengt nødvendig for å avhjelpe situasjonen. Retten til liv er altså ikke absolutt – det vil ikke alltid være et menneskerettighetsbrudd når liv går tapt under utøvelse av statlig myndighet.

3.3.4.2. Forbudet mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff

Forbudet mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff i artikkel 3 er derimot absolutt. Det finnes ingen kvalifiseringer eller unntak i denne rettigheten. Også FNs torturkonvensjon understreker at det ikke kan gjøres unntak, hverken i krig eller fred, fra forbudet mot tortur.¹⁶⁶TK art. 2 (2).

3.3.4.3. Forbud mot slaveri, tvangsarbeid mv.

EMK artikkel 4, som forbyr slaveri og tvangsarbeid, forbyr slaveri unntaksløst, men presiserer at visse former for tvangsarbeid (for eksempel arbeid i forbindelse med obligatorisk militærtjeneste eller i fengsel), ikke regnes som tvangsarbeid i strid med bestemmelsen.

3.3.4.4. Frihet og sikkerhet

Artikkel 5 beskytter retten til frihet og sikkerhet. Her er utgangspunktet at vilkårlig frihetsberøvelse er forbudt. Deretter beskriver bestemmelsen tilfeller som ikke regnes som vilkårlige, for eksempel lovlig frihetsberøvelse av en person som det er rimelig grunn til å mistenke har begått en straffbar handling (art. 5 c). Se nærmere om frihetsberøvelse i kapittel 5.

3.3.4.5. Rettferdig rettergang

Artikkel 6 om retten til rettferdig rettergang inneholder plikter for statene. Det eneste unntaket eller kvalifiseringen er i kravet om at alle dommer skal være offentlig tilgjengelige. Her er det unntak for enkelte situasjoner, hvor hensynet til for eksempel interessene til partene tilsier at offentliggjøring er uheldig, eller det etter rettens mening er strengt nødvendig å unngå offentliggjøring fordi offentlighet ville skade «the interests of justice». Se nærmere om enkelte krav i artikkel 6 i kapittel 4.

3.3.4.6. Legalitetsprinsippet

Artikkel 7, som uttrykker legalitetsprinsippet og forbud mot tilbakevirkende straffelovgivning, inneholder ikke adgang til begrensninger av hensyn til samfunnets eller andres interesser. Bestemmelsens annet ledd unntar likevel tilfeller hvor det er begått alvorlige brudd på folkeretten. I slike tilfeller er det tilstrekkelig at handlingen er forbudt under folkeretten. EMD har lagt til grunn at krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten er omfattet av denne bestemmelsen.¹⁶⁷Papon v. France (54210/00). Høyesterett har imidlertid fastslått at denne bestemmelsen ikke i seg selv er en tilstrekkelig hjemmel for å ilegge straff eller gi straffelover tilbakevirkende kraft.¹⁶⁸  Rt-2010-1445, avsn. 76.

3.3.4.7. Diskriminering

Artikkel 14 forbyr diskriminering på grunnlag av blant annet «kjønn, rase, hudfarge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status». Det er ingen begrensingsadgang i dette forbudet. Her vil avveiingen i stedet dreie seg om hvorvidt forskjellsbehandlingen er saklig og forholdsmessig og dermed ikke utgjør diskriminering, se kapittel 6.

3.3.4.8. Annet

Både retten til å gifte seg (art. 12) og retten til effektive rettsmidler (art. 13) er uten begrensningsadgang eller unntak.

3.4. Derogasjon – tilsidesettelse av rettigheter i nødssituasjoner

3.4.1. Innledning

Da statene forhandlet frem menneskerettighetskonvensjonene i tiårene etter annen verdenskrig erkjente man at anvendelse av ulovfestet nødrett lett kunne undergrave borgernes rettigheter. Dette var grunnen til at man vedtok derogasjonsbestemmelser. Disse reglene sier at i visse krisesituasjoner kan statene fravike menneskerettigheter, men bare på strenge vilkår og bare fra noen av menneskerettighetene. Man ønsket altså å sørge for at statene hadde foretatt betryggende vurderinger av disse grunnleggende spørsmålene før en eventuell krise inntraff. Derogasjon ble innlemmet i menneskerettighetsregimene for å begrense statenes potensielle tilsidesettelse av menneskerettigheter gjennom nødrettstiltak.

Norske myndigheter har aldri derogert i henhold til reglene i EMK eller SP i krisesituasjoner, men det kan ikke utelukkes at dette er noe som vil komme opp i fremtiden. Under covid-19-pandemien var det en rekke stater, blant annet i Europa, som valgte å derogere fra enkelte rettigheter, som for eksempel bevegelsesfriheten og forsamlingsfriheten.

3.4.2. Vilkårene for derogasjon

Av EMK artikkel 15 nr. 1 følger det at derogasjon kan skje i tilfelle av «war» eller «other public emergency threatening the life of the nation». Med andre ord kan også en annen offentlig nødstilstand enn krig gi grunnlag for derogasjon. EMD har funnet dette vilkåret oppfylt også der statens begrunnelse har vært for eksempel potensielle trusler om internasjonal terrorisme. Naturkatastrofer eller pandemier kan også berettige derogasjon. Det kan altså ifølge EMD foreligge en nødssituasjon som rettferdiggjør derogasjon selv om statens institusjoner ikke er direkte truet.

Praksis omkring artikkel 15 har vist at EMD i liten grad overprøver statenes egne vurderinger av hva som «truer nasjonens liv», men at domstolen derimot ofte prøver forholdsmessigheten av tiltakene statene iverksetter for å bøte på krisen. Hvis situasjonen er så alvorlig at derogasjon er tillatt, settes strenge vilkår for de tiltakene som kan treffes: de må være egnet til å svare på den konkrete nødssituasjonen, de må være nødvendige for å håndtere situasjonen, og de må opphøre med en gang nødsituasjonen opphører.¹⁶⁹Se Europarådets guide om derogasjon, Guide on Article 15 of the European Convention on Human Rights – Derogation in time of emergency.

3.4.3. Ikke-derogerbare rettigheter

EMK artikkel 15 nr. 2 angir hvilke rettigheter det aldri kan derogeres fra.¹⁷⁰SP artikkel 4 er utformet over samme lest som EMK artikkel 15, men har en lengre liste av ikke-derogerbare rettigheter. Her er det også forbudt å derogere fra forbudet mot gjeldsfengsel (art. 11), retten til rettslig anerkjennelse som person (art. 16)  samt religions- og trosfrihet (art. 18). Den første er artikkel 2 om retten til liv, med unntak for dødsfall som skyldes lovlige krigshandlinger. Hvis staten i en væpnet konflikt forårsaker at sivile dør, vil dette være tillatt så lenge maktbruken skjer innenfor humanitærrettens regler. Videre kan det ikke derogeres fra artikkel 3 om forbudet mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Når det gjelder artikkel 4 om slaveri og tvangsarbeid, spesifiseres det at det kun er første ledd om slaveri som ikke kan være gjenstand for derogasjon. Det vil si at tvangsarbeid i visse tilfeller vil være tillatt i en krisesituasjon. Artikkel 7 om forbud mot manglende eller tilbakevirkende straffelover, kan det heller ikke derogeres fra.

De øvrige bestemmelsene i EMK kan det, i krisesituasjoner, derogeres fra. EMD har imidlertid i noen saker implisitt lagt til grunn at artikkel 14 om diskriminering også er en ikke-derogerbar rettighet – fordi den er aksessorisk og dermed også gjelder for artikkel 15 om derogasjon.¹⁷¹ Ireland v. the United Kingdom (5310/71) og McBride v. the United Kingdom (14554/89).

4. Rettssikkerhetsgarantier

4.1. Innledning

Ofte vil tiltak fra myndighetenes side kunne berøre enkeltpersoner eller grupper på en måte som utløser menneskerettslige rettssikkerhetsgarantier. EMK artikkel 6 inneholder en rekke slike garantier, som er ulike for henholdsvis sivile saker og straffesaker. Ofte vil disse allerede være ivaretatt gjennom tvisteloven eller straffeprosessloven. Etter omstendighetene kan det imidlertid være nødvendig å utrede om vernet i EMK artikkel 6 kommer til anvendelse, og i tilfelle om det er de sivile eller de straffeprosessuelle rettssikkerhetsgarantiene som gjelder. Dette kan eksempelvis gjelde der det er tale om å fastsette særskilte prosessordninger, eller der et regelverk inneholder sanksjonerte plikter.

4.2. Sivile saker

Det sivile vernet etter EMK artikkel 6 gjelder «borgerlige rettigheter eller plikter». Begrepet tolkes autonomt, og avhenger ikke av nasjonalstatens internrettslige klassifisering. Begrensningen «borgerlig» omfatter klart nok tvister mellom sivile, men også tvister mellom private og offentlige myndigheter kan etter omstendighetene være omfattet. De fleste av disse ivaretas i tvisteloven med tilhørende praksis, slik at det hovedsakelig er der det skal fastsettes særlige prosessregler at forholdet til EMK artikkel 6 må vurderes.

Tvisten det gjelder må være reell, kunne avgjøres gjennom en rettslig prosess, og må hvile på «arguable grounds». Tvisten må videre knytte seg til rettigheter eller forpliktelser etter nasjonal rett, men det er ikke et krav at de er beskyttet etter konvensjonen.¹⁷²Se Boulois v. Luxembourg (37575/04), avsn. 90. Tvisten må være genuin og seriøs, og utfallet av prosessen må være avgjørende for rettigheten som er i spill. Dersom vilkårene er oppfylt, må rettssikkerhetsgarantiene i EMK artikkel 6 hensyntas blant annet i tilgang til domstolsbehandling, saksbehandlings- og prosessregler. De mer konkrete aspektene og rettighetene som kan utledes av artikkel 6 utdypes ikke nærmere her.

Selv om EMK artikkel 6 ikke kommer til anvendelse, kan EMK artikkel 13 gi krav på en effektiv prøvingsrett ved en nasjonal myndighet dersom rettigheter og friheter i EMK kan være krenket. Bestemmelsen gir en preventiv garanti for den som har en «arguable claim» om en konvensjonskrenkelse.¹⁷³Silver and Others v. the United Kingdom (5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75, 7136/75), avsn. 113. Ulike rettsmidler kan oppfylle kravet om en prøvingsrett, og statene har en vid skjønnsmargin i spørsmål om hva slags rettsmidler som stilles til disposisjon. Det er likevel et krav om at prøvingsretten må være effektiv. I dette ligger at rettsmiddelet må kunne forhindre krenkelsen eller fortsettelsen av den, eller å gi «adequate redress» for krenkelser.¹⁷⁴Kudla v. Poland [GC] (30210/96), avsn. 158. Etter omstendighetene kan det være nødvendig at instansen kan yte oppreisning.¹⁷⁵Bubbins v. the United Kingdom (50196/99), avsn. 171.

4.3. Straffesaker

Det kan være nødvendig å utrede om vernet etter EMK eller SP kommer til anvendelse for sanksjonerte handlinger, selv om ikke sanksjonen ville vært klassifisert som straff etter nasjonal rett. Om et inngrep karakteriseres som straff etter EMK, har det betydning for flere rettigheter, særlig kravene i EMK artikkel 6 nr. 1, uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2, forbudet mot tilbakevirkende kraft etter EMK artikkel 7 samt forbudet mot dobbeltstraff i EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4. Hva som er å regne som straff eller en siktelse skal forstås på samme måte etter disse bestemmelsene.¹⁷⁶A og B v. Norway [GC] (24130/11 og 29758/11), avsn. 107. Også SP artikkel 14 og 15 inneholder rettssikkerhetsgarantier i straffesaker. Barnekonvensjonen artikkel 40 inneholder spesifikke garantier i saker som omhandler barn.

I forvaltningsloven kapittel IX fastsettes det regler om administrative sanksjoner og tvangsmulkt, som omfatter reaksjoner som er straff etter EMK. Ved innføring av reguleringslover, kan det ofte være aktuelt å vurdere om disse reglene kommer til anvendelse. Det kan også være aktuelt å vurdere om det er behov for å gjøre tilpasninger i loven. Proposisjonen som ligger til grunn for kapittel om administrative sanksjoner i forvaltningsloven (Prop.62 L (2015–2016)), inneholder anbefalinger om utformingen av lovgivning og redegjør for hvilke spørsmål som bør vurderes regulert.

Hovedkriteriene for om noe er å anse som straff følger av Engel and Others mot Nederland avsnitt 82-83. Det er særlig aktuelt å vurdere klassifikasjonen i nasjonal rett, handlingsnormens karakter og alvoret i reaksjonen vedkommende risikerer.¹⁷⁷Se nærmere om grensedragningene og momentene i NOU 2020: 10, Straffelovrådets utredning nr. 2, kap. 6.3.1. Begrepene skal tolkes autonomt og uavhengig av nasjonalstatens klassifisering. Der reaksjonen er klassifisert som straff etter nasjonal rett, vil den som klar hovedregel utgjøre straff også etter EMK.

Hva gjelder «siktelse» er det realiteten, mer enn formalitetene, som er avgjørende. Formell siktelse vil som regel oppfylle vilkåret, men også der mistenktes situasjon har blitt «substantially affected» kan omfattes.¹⁷⁸Deweer v. Belgium (6903/75), avsn. 46.

EMDs praksis har utpenslet det nærmere innholdet i disse kriteriene, og det finnes rikholdig rettspraksis om ulike tilfeller. Skattesaker der skattyter risikerer tilleggsskatt utgjør straff. Utvisning av utenlandske statsborgere faller derimot ikke innenfor den strafferettslige siden av EMK artikkel 6, selv om utvisningssaken skulle behandles sammen med en straffesak.¹⁷⁹Maaouia v. France (39652/98).

4.3.1. Lovskravet i straffesaker og EMK artikkel 7

Det generelle lovskravet er gjennomgått i kapittel 3.3.5.2. Det gjelder et strengere lovskrav på strafferettens område som følger særskilt av Grunnloven § 96, EMK artikkel 7, SP artikkel 15 og straffeloven § 14. Kravene må hensyntas dersom en gitt sanksjon kan karakteriseres som straff.

For det første må selve straffetrusselen etter Grunnloven § 96 ha hjemmel i formell lov, slik at domstolsskapt rett eller sedvanerett ikke vil være tilstrekkelig.¹⁸⁰Rt. 2012 s. 1211 (Blogger), avsn. 22, Rt. 2011 s. 469, avsn. 9 og Rt. 2012 s. 313, avsn. 29. Dette utelukker likevel ikke at den nærmere beskrivelse av de straffbare forholdene (handlingsnormen) kan gis i forskrift. For det andre er det strengere kvalitetskrav ved utforming av lovteksten. En bestemmelse som skal danne grunnlag for straffansvar, må «være så klar at det i de fleste tilfeller ikke vil være tvil om en handling rammes av regelen, og at det er mulig å forutse at straff kan bli konsekvensen av at regelen brytes».¹⁸¹HR-2020-955-A (Settefisk), avsn. 22. Manglende støtte i ordlyden kan for eksempel ikke avhjelpes av at lovgiver utvilsomt ønsker å ramme forholdet.¹⁸²HR-2014-497-A, avsn. 18. I EMK artikkel 7 ligger også ytterligere krav, herunder til rettsgrunnlagets tilgjengelighet og forutsigbarhet, som ikke gjennomgås nærmere her.

4.3.2. Forbudet mot dobbeltforfølgning og dobbeltstraff

EMKs syvende tilleggsprotokoll artikkel 4 nr. 1 (EMK P7-4) inneholder et forbud mot gjentatt forfølgning (dobbeltstraff).  Formålet er å hindre gjentatt strafforfølgning for en straffbar handling som allerede er blitt rettskraftig pådømt. Forbudet har vært gjenstand for en rekke avgjørelser både i Høyesterett og i EMD, blant annet fordi bestemmelsen kan komme til anvendelse også for visse administrative prosessformer utenfor formell straffeprosess. Det er særlig for slike typer prosess- og reaksjonsformer det kan være aktuelt å utrede om forholdet kan rammes av forbudet mot dobbeltstraff.

De sentrale vurderingstemaene etter EMK P7-4 er hvorvidt begge sett av forfølgning var «criminal», om handlingen var den samme, og om det var en «duplication of proceedings».¹⁸³Mihalache v. Romania [GC] (54012/10), avsn. 49. Sistnevnte moment beror på hvorvidt det er snakk om ny forfølgning, om den første forfølgningen endte med en endelig avgjørelse, og eventuelt om noen unntak kommer til anvendelse. Unntakene reguleres av P7-4 nr. 2, og gjelder eksempelvis gjenåpning av sak ved oppdagelsen av nye bevis.

Forbudet etter EMK gjelder gjentatt strafforfølgning eller straff i samme stat. Det gjelder andre regler i EU-retten og i utleveringsretten.

5. Frihetsberøvelse

5.1. Innledning

Når det iverksettes ulike tvangstiltak overfor individer – i strafferettspleien, i helse- og omsorgssektoren eller på andre måter – er det nødvendig å ta stilling til om dette kan innebære frihetsberøvelse eller annen tvangsbruk som utløser plikt til å foreta menneskerettslige vurderinger. Alle former for tvang, inklusive frihetsberøvelse, utløser særlige rettssikkerhetskrav.

I denne veilederen behandles kun frihetsberøvelse, og ikke andre former for tvang. Hvor grensen for hva som skal anses som tvang går, er et vanskelig spørsmål. Straffeloven har en egen definisjon av tvang.¹⁸⁴Straffeloven § 251. Det er ingen felles definisjon av tvang i helse- og omsorgsvesenet – man må se hen til relevante lover for hvert felt. Tvangslovutvalget leverte sin utredning i 2019, hvor tvang i helse- og omsorgssektoren behandles, og det ble fremlagt forslag til en ny tvangsbegrensningslov.¹⁸⁵NOU 2019: 14 Forslag til felles regler om tvang og inngrep uten samtykke i helse- og omsorgstjenesten. Lovforslaget går ut på å samle lovhjemler om tvang i én lov. Utredningen gå særlig inn på tvangslovgivning som anvendes i tilknytning til psykisk helsevern, rus, psykisk utviklingshemming og demens. Per i dag er det særlig pasient- og brukerrettighetsloven, helsepersonelloven, psykisk helsevernloven, helse- og omsorgstjenesteloven som utgjør de relevante regelsettene.

5.2. Frihetsberøvelse

Både EMK artikkel 5 og SP artikkel 9 verner den personlige frihet og sikkerhet, og regulerer når frihetsberøvelse kan finne sted. Barnekonvensjonen artikkel 37 gir mange av de samme rettighetene knyttet til frihetsberøvelse, men sier i tillegg at pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling av et barn skal skje på lovlig måte og skal bare benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom. Vernet mot vilkårlig frihetsberøvelse tilkommer kun fysiske personer, og gjelder den fysiske frihet. CRPD artikkel 14 sier at frihetsberøvelse ikke må skje ulovlig og vilkårlig, og at en diagnose ikke skal begrunne frihetsberøvelse.¹⁸⁶Se nærmere om tolkningen av CRPD art. 14 i rapporten Inkorporering av CRPD i norsk rett, NIM 2022. Frihetsberøvelse kan ta mange former og omfatter langt mer enn klassisk fengsling eller arrest, men ikke enhver frihetsinnskrenkelse. Grensen må trekkes nedad mot bevegelsesfriheten i EMKs fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2. Vernet kan også ha en side mot andre bestemmelser, slik som privatlivsvernet i EMK artikkel 8. I Grunnloven fremgår vernet av § 94.

5.2.1. Foreligger det en frihetsberøvelse?

Dersom det skal innføres begrensninger i personers fysiske frihet, bør det vurderes om tiltaket kan innebære en frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5. Etter EMDs praksis må det vurderes konkret om et tiltak eller inngrep innebærer en frihetsberøvelse. Begrepet er autonomt og uavhengig av nasjonale myndigheters klassifisering. Vurderingen er konkret fra sak til sak, og særlig inngrepets art, varighet, virkning og måten det gjennomføres på er relevant.¹⁸⁷se Guzzardi v. Italy (7367/76), avsn. 92 og De Tommaso v. Italy [GC] (43395/09), avsn. 80. Formålet kan være relevant, men er ikke nødvendigvis avgjørende. Muligheten til å forlate et område, graden av kontroll over personens bevegelser og i hvilken grad personen er isolert fra omverdenen kan også være av betydning. ¹⁸⁸Se f.eks. rapporten Ivaretakelsen av menneskerettighetene ved håndteringen av utbruddet av covid-19, NIM 2020, kap. 11.

Det finnes en rekke eksempler fra EMDs praksis hvor artikkel 5 har vært vurdert, eksempelvis ved tvangsplassering i helseinstitusjoner, plassering i politibil eller avhørsrom, husransakelser, husarrest, internering av utlendinger eller tilsvarende tiltak, samt frihetsbegrensninger under covid-19-pandemien, som kan være illustrerende for ulike grensedragninger.

5.2.2. Vilkår for frihetsberøvelse

Hvis det først foreligger en frihetsberøvelse, må vilkårene i artikkel 5 hensyntas i utformingen av regelverk. Dette innebærer for det første et krav om hjemmel i formell lov. Lovskravet gjelder både selve grunnlaget for frihetsberøvelsen, men også gjennomføringen av den.¹⁸⁹Velinov v. the former Yugoslav Republic of Macedonia (16880/08), avsn. 53.

For det andre er det etter EMK artikkel 5 nr. 1 kun i de opplistede tilfellene i bokstav a)-f) at frihetsberøvelse skal kunne finne sted. Frihetsberøvelse med andre formål vil i hovedsak ikke aksepteres etter artikkel 5, ettersom formålene i artikkel 5 er uttømmende regulert, og disse skal tolkes snevert.

Artikkel 5 stiller videre opp en rekke rettssikkerhetsgarantier som skal tilkomme den frihetsberøvede, som varierer noe med hvilket alternativ frihetsberøvelsen besluttes etter.

5.2.2.1. Forholdsmessighet

Forholdsmessighetskravet i saker om frihetsberøvelse fremgår eksplisitt av Grunnloven § 94. Ordlyden i EMK artikkel 5 gir ikke anvisning på noen forholdsmessighetsvurdering slik som eksempelvis EMK artikkel 8-11. EMD har imidlertid i visse tilfeller innfortolket et krav om forholdsmessighet (proporsjonalitet) i artikkel 5 nr. 1. Det kan altså foreligge en plikt til å vurdere både mindre inngripende alternativer til frihetsberøvelse, og forholdsmessighet mellom mål og middel.

5.2.2.2. Rettigheter ved pågripelse og fengsling

Ved straffeprosessuell pågripelse og fengsling gir EMK artikkel 5 nr. 3 en rekke rettigheter til siktede slik som krav på informasjon om grunnlaget for frihetsberøvelse på et forståelig språk, tidsfrister, rett til løslatelse eller domstolskontroll, med mer. Disse må hensyntas dersom grunnlaget for frihetsberøvelse er av straffeprosessuell karakter og faller innenfor EMK artikkel 5 nr. 3.

5.2.3. Rettigheter ved andre former for frihetsberøvelse

Artikkel 5 nr. 2 og 4 kommer til anvendelse for andre former for frihetsberøvelse enn den straffeprosessuelle. Disse gir den frihetsberøvede krav på domstolsprøving «raskt» for å prøve om frihetsberøvelsen er lovlig, og krav på løslatelse dersom den ikke er det. I dette er det også et krav til fornyet domstolsprøving dersom grunnlaget for frihetsberøvelsen er foranderlig (eksempelvis psykisk sykdom), ifølge EMDs praksis.¹⁹⁰Se f.eks. Winterwerp v. The Netherlands (6301/73).

Etter EMK artikkel 5 nr. 5 skal det også være mulig å kreve erstatning dersom man har blitt frihetsberøvet i strid med de øvrige bestemmelsene i artikkel 5.¹⁹¹Se til sammenligning straffeprosessloven § 444 første ledd bokstav c). Bestemmelsen oppstiller ikke krav om noe bestemt beløp, men beløpet må etter EMDs praksis ikke være ubetydelig eller svært uforholdsmessig i forhold til alvorligheten av krenkelsen.¹⁹²se Vasilevskiy og Bogdanov v. Russia (52241/14 and 74222/14), avsn. 22 og 26.

6. Diskrimineringsvern

6.1. Innledning

6.1.1. Retten til ikke-diskriminering

Frihet fra diskriminering er en grunnleggende menneskerettighet, som er nedfelt i Grunnloven og en rekke menneskerettighetskonvensjoner. Diskrimineringsvernets kjerne er at alle mennesker har rett til å ikke bli utsatt for usaklig forskjellsbehandling.

Rettigheten innebærer at det i utredningsprosesser av lovforslag og tiltak ofte må foretas særskilte drøftinger av  retten til ikke-diskriminering, for å sikre at de ikke strider mot diskrimineringsvernet. Utredere må i tillegg til å se hen til diskrimineringsvernet som følger av menneskerettighetskonvensjoner som Norge er forpliktet av, også se hen til og vurdere EØS-rettens og likestillings- og diskrimineringslovens diskrimineringsforbud.

Vi avgrenser veilederen mot en nærmere redegjørelse av diskrimineringsforbud som følger av EØS-retten.

6.1.2. Diskrimineringsvernets individuelle og strukturelle side

Diskrimineringsvernet har både en individuell og en strukturell side. Menneskerettighetene forplikter statene, på ulike vis, til å sikre begge disse sidene.

De materielle reglene som beskytter mot diskriminering eller trakassering, utgjør diskrimineringsvernets individuelle side. Målet er å hindre og bekjempe enkeltstående tilfeller av diskriminering og trakassering, og å gi enkeltpersoner muliget til å få denne beskyttelsen håndhevet. Kjernen i det individuelle vernet er forbudet mot direkte og indirekte forskjellsbehandling.¹⁹³Anne Hellum og Vibeke Blaker Strand, Likestillings- og diskrimineringsrett, Gyldendal, 2022, s. 201.

Den strukturelle siden av diskrimineringsvernet gir mer proaktive forpliktelser for statene. Den bygger på en erkjennelse av at den individuelle siden av vernet ikke er nok til å oppnå reell likhet, og at det er nødvendig med med aktive grep for å forebygge og endre sosiale, økonomiske og kulturelle forhold som underbygger eller leder til diskriminering. Dette omtales også som vernets systemiske side.¹⁹⁴Ibid., s. 393.

Videre kommer den strukturelle siden til syne i den generelle plikten myndighetene har etter de ulike konvensjonene til å treffe tiltak på alle områder som er nødvendige for å sikre ulike gruppers mulighet til å få respektert og oppfylt sine rettigheter på lik linje med andre.

6.1.3. Hvor er diskrimineringsvernet forankret?

Vernet mot diskriminering følger både av Grunnloven og av internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. Vernet er formulert noe ulikt i de ulike kildene, men kjernen er at den enkelte har vern mot usaklig forskjellsbehandling som har sammenheng med gruppebaserte kjennetegn som for eksempel kjønn, etnisitet, funksjonsnedsettelse, religion, seksuell orientering, kjønnsidentitet, eller alder.

Diskrimineringsvernet etter Grunnloven følger av § 98 annet ledd, og lyder som følger: «Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.»

Vernet mot diskriminering følger også av en rekke internasjonale menneskerettigheter, blant annet SP artikkel 2 nr. 1 og artikkel 26, ØSK artikkel 2 nr. 1, barnekonvensjonen artikkel 2, og EMK artikkel 14. I tillegg er Norge part i flere ikke-diskrimineringskonvensjoner, som kvinnediskrimineringskonvensjonen, rasediskrimineringskonvensjonen og FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD), som har som formål å avskaffe diskriminering på bakgrunn av henholdsvis kjønn, etnisitet og funksjonsnedsettelse. Samtlige av disse er rettslig bindende for Norge, men er innarbeidet på ulikt vis i lovgivningen.¹⁹⁵Konvensjonene har likevel noe ulik trinnhøyde i norsk lovgivning. RDK er inkorporert i norsk lov gjennom likestillings- og diskrimineringsloven, mens KDK er inkorporert i menneskerettsloven og gitt forrang. CRPD er per i dag ikke inkorporert i norsk lov.

6.2. Hva er diskriminering?

6.2.1.  Termen diskriminering

Termen «diskriminering» er inntatt i flere av menneskerettighetskonvensjonene, og noen konvensjoner inneholder en egen definisjon av begrepet. Den underliggende hoveddefinisjonen er usaklig forskjellsbehandling på bakgrunn av gruppebaserte kjennetegn. Det mest vidtrekkende menneskerettslige diskrimineringsforbudet i finnes i SP artikkel 26. Menneskerettighetskomiteens generelle kommentar 18 utdyper denne bestemmelsen.

Ikke-diskrimineringskonvensjonene definerer diskriminering av den enkelte gruppen konvensjonen er til for å verne. RDK artikkel 1 inneholder en definisjon av rasediskriminering. CRPD artikkel 2 inneholder en definisjon av diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, mens kvinnediskrimineringskonvensjonen inneholder en definisjon av diskriminering av kvinner.

6.2.2. Diskrimineringsgrunnlag

Etter sin ordlyd er vernet etter Grunnloven § 98 andre ledd ikke avgrenset til spesifikke grupper. Det er imidlertid er presisert i Grunnlovens forarbeider at domstolene i første omgang må forholde seg til ordinær lovgivning for å tolke forbudet mot diskriminering.¹⁹⁶Dok. 16 (2011-2022) punkt. 26.6.2.3 s. 147, og Innst. 186 S (2013-2014).

Her står særlig likestillings- og diskrimineringsloven¹⁹⁷Likestillings- og diskrimineringsloven § 6. og tilhørende lovverk sentralt, hvor diskrimineringsgrunnlagene som er listet opp er: Kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder, samt kombinasjoner av disse grunnlagene. Når det gjelder etnisitetsgrunnlaget er blant annet nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk omfattet.

Disse diskrimineringsgrunnlagene er en liste over forhold ved en person som det er ulovlig å forskjellsbehandle noen på grunnlag av. Forbudet omfatter diskriminering på grunn av eksisterende, antatte, tidligere eller fremtidige forhold. I tillegg gjelder forbudet også dersom en person blir diskriminert på grunn av sin tilknytning til en annen person, og diskrimineringen skjer på grunn av et av diskrimineringsgrunnlagene.

Listen over diskrimineringsgrunnlag i likestillings- og diskrimineringsloven (basert på de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene) er tilsynelatende uttømmende angitt i nasjonal rett. Likevel finnes det flere diskrimineringsgrunnlag gjennom de konvensjonene som er inkorporert i menneskerettighetsloven og likestillingsloven. Blant annet i SP og ØSK og EMK er følgende diskrimineringsgrunnlag oppgitt: Rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status for øvrig («other status»).¹⁹⁸Det er verd å merke seg at diskrimineringsgrunnlaget «other status» har samme benevnelse på engelsk i de tre nevnte konvensjonene (EMK art. 14, ØSK art. 2, og SP art. 2 og 26), men er oversatt litt ulikt til norsk – (annen status, status for øvrig, og stilling for øvrig).

Diskrimineringsgrunnlaget «status for øvrig» gir rom for at diskrimineringsvernet etter konvensjonene kan utvide seg og endre seg i takt med samfunnsutviklingen. Et eksempel som er i under utvikling innenfor «other status» er ulike tilstander knyttet til rusavhengighet.

6.2.2.1. Nasjonale minoriteter

Diskrimineringsvernet omfatter også nasjonale minoriteter. Norges nasjonale minoriteter er jøder, kvener, rom, romani og skogfinner.¹⁹⁹For en nærmere gjennomgang av praksis, se rapporten Norges nasjonale minoriteter, NIM 2019, s. 28-30. I Europarådets rammekonvensjon²⁰⁰Rammekonvensjonen er den første, og så langt eneste, internasjonale konvensjonen om nasjonale minoriteter. Som rammekonvensjon inneholder den hovedsakelig bestemmelser som fastsetter målsettinger for statene om å oppnå en effektiv beskyttelse av nasjonale minoriteter og personer som tilhører disse minoritetene. om beskyttelse av nasjonale minoriteter legges det til grunn at en nasjonal minoritet har opprinnelig eller langvarig tilknytning til den aktuelle stats territorium. Nasjonale minoriteter har også et særskilt vern mot språklig diskriminering i Europarådets minoritetsspråkpakt.²⁰¹Minoritetsspråkpakten gir plikter for staten til å sikre og fremme bruken av de minoritetsspråk som har historisk og geografisk tilknytning til landet. Språkene kvensk, romani og romanes er vernet etter paktens generelle vern i del to, mens samisk er gitt ytterligere vern etter paktens del tre.

6.2.3. Selvstendige og aksessoriske diskrimineringsvern

Det skilles mellom selvstendige og aksessoriske diskrimineringsvern.

Aksessoriske diskrimineringsvern knytter beskyttelsen til andre rettigheter i konvensjonen. Aksessoriske diskrimineringsvern innebærer at diskrimineringsbestemmelsen ikke kan krenkes isolert, det må dreie seg om diskriminering sett i sammenheng med en eller flere av de øvrige rettighetene i konvensjonen. Som eksempel kan nevnes at retten til å inngå ekteskap etter EMK artikkel 12 må innfris uten diskriminering, og at retten til utdanning etter ØSK artikkel 13 må innfris uten diskriminering. Aksessoriske diskrimineringsvern må altså kunne knyttes til de aktuelle rettighetene i den samme konvensjonen, men det er ikke et krav at en slik rettighet skal være brutt for at diskrimineringsvernet skal gjelde. Ifølge EMD kan diskrimineringsforbudet i EMK artikkel 14 være krenket selv om den andre rettigheten ikke er det.²⁰²Se f.eks. Kafkaris v. Cyprus (21906/04), avsn. 159.

Flere konvensjoner, som for eksempel barnekonvensjonen, dekker imidlertid så mange ulike typer rettigheter at det er vanskelig å tenke seg diskriminering på områder som faller utenfor konvensjonen.

Eksempler på et selvstendig diskrimineringsvern er Grunnloven § 98 annet ledd og SP artikkel 26, som gir et generelt vern mot forskjellsbehandling. Eksempler på aksessoriske diskrimineringsvern er barnekonvensjonen artikkel 2, EMK artikkel 14, SP artikkel 2 nr. 1 og ØSK artikkel 2 nr. 1.

6.3. Diskrimineringsvurderingene

6.3.1. Når foreligger diskriminering?

Diskrimineringsvernets saklige virkeområde er bredt. Det har har betydning på tvers av alle samfunnsområder, som for eksempel arbeidsliv, skole og utdanning, politi og rettsvesen, organisasjons- og foreningsliv, boligsektoren, privat- og familieliv, og i alle deler av offentlig forvaltning.

Et særtrekk ved diskrimineringsvernet er at det kan aktualiseres selv der menneskerettighetene ikke isolert forplikter myndighetene til en bestemt tjeneste eller ytelse. Men når noe først er lovlig eller tilbys, må det skje uten diskriminering. Et eksempel kan illustrere dette: Etter EMDs praksis er det klart at EMK artikkel 8 om retten til privat- og familieliv ikke forplikter statene til å tillate adopsjon av barn. Derimot har EMD uttalt at dersom statene først tillater adopsjon, må statene sørge for at utøvelsen av denne retten ikke skjer på en diskriminerende måte.²⁰³Se f.eks. E.B. v. France [GC] (43546/02), avsn. 49.

6.3.1.1. Forskjellsbehandling av like tilfeller eller likebehandling av ulike tilfeller

Et første spørsmål i en diskrimineringsvurdering er om man står ovenfor en forskjellsbehandling av like tilfeller eller en likebehandling av forskjellige tilfeller. Det første er mest praktisk, og det som anføres oftest. Også generelle lover, politikk eller tiltak som rammer en gruppe uproporsjonalt dårlig kan anses som diskriminering selv om det ikke er gjort med en diskriminerende hensikt.²⁰⁴Jf. RDK art. 1 som viser til både «årsak» og «virkning» av en handling. Se også EMDs dom S.A.S v. France [GC] (43835/11), avsn. 161.

I vurderingen av om det foreligger forskjellsbehandling må det vurderes om det foreligger relativt like eller sammenliknbare tilfeller. Det kreves ikke at tilfellene er identiske, men at tilfellene eller gruppene er like nok til at de i utgangspunktet bør behandles likt.²⁰⁵I EMDs praksis brukes gjerne termen «analogous or relevantly similar situations», se f.eks. Fábián v. Hungary (78117/13), avsn. 113.

6.3.1.2. Direkte eller indirekte forskjellsbehandling?

En forskjellsbehandling kan være både direkte og indirekte. Både indirekte og direkte diskriminering er omfattet av forbudet mot diskriminering etter de ulike konvensjonene. Etter flere av de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene vil forskjellsbehandling på grunn av et av diskrimineringsgrunnlagene, som har som årsak eller virkning at en person ikke får oppfylt sine rettigheter på samme måte som andre, være diskriminering.²⁰⁶Se f.eks. RDK art. 1.

Direkte forskjellsbehandling innebærer å bli forskjellsbehandlet på grunn av et eller flere av de vernede diskrimineringsgrunnlagene, uten at forskjellsbehandligen er saklig, nødvendig og forholdsmessig.

Indirekte forskjellsbehandling innebærer at en tilsynelatende nøytral eller objektiv praksis, ordning, regulering mv. har som konsekvens at noen blir stilt dårligere enn de ellers ville ha blitt, på grunn av ett eller flere av diskrimineringsgrunnlagene.

6.3.1.3. Er forskjellsbehandlingen knyttet til et diskrimineringsgrunnlag?

Dersom en har kommet til at det foreligger en forskjellsbehandling av like eller sammenliknbare tilfeller (evt. en likebehandling av ulike tilfeller), må det vurderes om forskjellsbehandlingen knytter seg til et diskrimineringsgrunnlag. Det vil si om det er en form for årsakssammenheng mellom forskjellsbehandlingen og diskrimineringsgrunnlaget. Diskrimineringsgrunnlagene følger dels av konvensjonenes ordlyd, der mange av grunnlagene overlapper mellom de forskjellige konvensjonene. Men konvensjonenes diskrimineringsbestemmelser har også, som nevnt, en annen kategori: «annen status», «stilling for øvrig» eller «status for øvrig».²⁰⁷Disse tre litt ulike benevnelsene har den samme benevnelsen på engelsk: «other status» (EMK art. 14, ØSK art. 2, og SP art. 2 og 26). Det vil imidlertid alltid være den autentiske traktateksten som gjelder, dvs. i dette tilfellet engelsk (og fransk). Disse åpne kategoriene innebærer at de oppregnede diskrimineringsgrunnlagene ikke skal regnes som uttømmende. Dette innebærer også at diskrimineringsvernet også kan romme «nye» kategorier, i tråd med menneskerettighetenes dynamiske karakter.

Diskrimineringsvernet beskytter åpenbart mot diskriminering på bakgrunn av forhold ved den aktuelle rettighetshaveren selv. Men diskrimineringsvernet kan også gjelde situasjoner der en person blir forskjellsbehandlet på bakgrunn av sin tilknytning til en tredjeperson og dennes diskrimineringsgrunnlag. Som nevnt ovenfor er dette inkludert i vernet etter likestillings- og diskrimineringsloven § 6. Barnekonvensjonen nevner eksplisitt en slik tilknytningsdiskriminering og omfatter i artikkel 2 nr. 2 både foreldre, verger og familiemedlemmer. Etter disse bestemmelsene er altså barn selvstendig beskyttet når de utsettes for forskjellsbehandling på bakgrunn av en status eller egenskap ved en nærstående.

Slik tilknytningsdiskriminering kan også være aktuelt etter andre konvensjoner. Som eksempel kan nevnes at myndighetene kan ha en forpliktelse til å etterforske en sak som hatkriminalitet på bakgrunn av offerets tilknytning til en person med en bestemt karakteristikk. Dette var tilfellet i en sak for EMD der to personer ble utsatt for vold, men det ble bare ansett som rasistisk motivert overfor den ene, som var romer.²⁰⁸Se Škorjanec v. Croatia (25536/14).

6.3.1.4. Er forskjellsbehandlingen saklig og forholdsmessig?

Forskjellsbehandling er ikke diskriminering dersom forskjellsbehandlingen er saklig og forholdsmessig. Ordlyden i Grunnlovens § 98 annet ledd tydeliggjør dette, gjennom et forbud mot usaklig og urimelig forskjellsbehandling.

I de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene kan dette vilkåret leses ut av konvensjonsorganenes praksis.

I EMDs praksis formuleres dette som et krav til at forskjellsbehandlingen må være objektivt og saklig begrunnet. Konkret deles vurderingen i to: et spørsmål om det foreligger et legitimt formål bak forskjellsbehandlingen, og et spørsmål om forskjellsbehandlingen er nødvendig for å oppnå det legitime formålet.

Et eksempel på forskjellsbehandling som kan være saklig og forholdsmessig, er språkkrav til enkelte yrker, altså i praksis forskjellsbehandling på grunn av etnisitet. Hvorvidt språkkrav er saklige og forholdsmessige, vil bero på en konkret vurdering av det enkelte tilfellet.

6.4. Positiv særbehandling

Positiv forskjellsbehandling på bakgrunn av et diskrimineringsgrunnlag for å motvirke diskriminering er ikke utelukket etter konvensjonene. Dette er en del av diskrimineringsvernets strukturelle side.

Rasediskrimineringskonvensjonens artikkel 1 (4) sier for eksempel:

Særlige tiltak som treffes utelukkende for å sikre en tilfredsstillende framgang for grupper eller enkeltpersoner som har en bestemt rasemessig eller etnisk tilhørighet, og som har behov for nødvendig beskyttelse for å kunne nyte eller utøve menneskerettighetene og de grunnleggende friheter, skal ikke anses som rasediskriminering, forutsatt at disse tiltak ikke fører til at det opprettholdes atskilte rettigheter for grupper med ulik rasemessig tilhørighet, og forutsatt at tiltakene ikke skal bestå etter at de mål som lå til grunn for tiltakene, er nådd.

En tilsvarende bestemmelse finnes i kvinnediskrimineringskonvensjonen artikkel 4, som tillater både generelle midlertidige tiltak for å sikre likestilling, og tiltak for å sikre beskyttelsen av mødre.

I CRPD artikkel 5 (4) heter det:

Særlige tiltak som er nødvendige for å framskynde eller oppnå faktisk likhet for mennesker med nedsatt funksjonsevne, skal ikke anses som diskriminering etter denne konvensjon.

Prinsippet om positiv særbehandling er også fulgt opp i praksisen ved de ulike traktatorganene til ikke-diskrimineringskonvensjonene. Etter FNs rasediskrimineringskomités generelle anbefaling nr. 32 fra 2009 skal positive særtiltak blant annet være legitime, nødvendige, forholdsmessige og midlertidige. Tiltakene bør utarbeides og gjennomføres med «[…] prior consultation with affected communities and the active participation of such communities».

7. Barns rettigheter

7.1. Innledning

Barn har, på samme måte som voksne, de menneskerettighetene som følger av menneskerettighetskonvensjonene. I tillegg gir Grunnloven § 104 og FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen eller BK) noen særlige rettigheter for barn (og plikter for myndighetene).²⁰⁹I noen tilfeller vil barns og voksnes rettigheter kunne stå i motstrid til hverandre, se f.eks. HR-2020-661-S, avsn. 129. Noen andre konvensjoner og instrumenter inneholder også bestemmelser som gir barn særlige rettigheter.²¹⁰Se bl.a. SP art. 24 om barns rettigheter, SP art. 10 nr. 2 og 3 som gir særlige rettigheter til unge lovovertredere, ØSK art. 10 nr. 3 om barnearbeid og ØSK art. 13 om utdanning. Det finnes også andre mer spesifikke menneskerettighetstraktater som omhandler barns rettigheter, som for eksempel Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuelt misbruk (Lanzarotekonvensjonen). I tillegg finnes det flere internasjonale instrumenter som ikke er rettslig bindende, men som gir visse standarder og veiledninger, og som ofte legges til grunn av konvensjonsorganer og domstoler. Som eksempel kan nevnes FNs regler for beskyttelse av mindreårige som er fratatt friheten (Havanna-reglene), og FNs retningslinjer for alternativ omsorg.

Mange av bestemmelsene i barnekonvensjonen er svært like rettighetene i andre konvensjoner, som SP og ØSK. Mye av det som er sagt om vurderinger av menneskerettigheter generelt vil derfor gjelde også når barnekonvensjonens bestemmelser skal drøftes. Vi går ikke gjennom den fullstendige rettighetskatalogen som gjelder for barn.

7.2. Barnekonvensjonens fire generelle prinsipper

FNs barnekomité har løftet frem fire av rettighetene som generelle prinsipper, som skal ligge til grunn for tolkningen av alle de andre artiklene i barnekonvensjonen.²¹¹Barnekomiteen, General Guidelines Regarding the Form and Content of Initial Reports to be submitted by States Parties Under Article 44, Paragraph 1 (a), of the Convention, (1991), avsn.13-14, og barnekomiteen, General Comment no. 5, avsn. 12. Disse er (i) prinsippet om ikke-diskriminering (art. 2), (ii) prinsippet om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn (art. 3), (iii) barnets rett til liv, overlevelse og optimal utvikling (art. 6) og (iv) barnets rett til å si sin mening og å bli hørt (art. 12).

I utredningssammenheng er det særlig prinsippene om barnets beste og barns rett til medvirkning som kan gi grunnlag for noen særskilte plikter og prosedyrer som skiller seg fra det som for øvrig er omtalt i vår veileder. Vi skal derfor se nærmere på hva disse rettighetene kan innebære i en utredningsprosess.

7.3. Barnets beste som et grunnleggende hensyn

7.3.1. Generelt

Det følger av Grunnloven § 104 annet ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som berører barn. Prinsippet om barnets beste er begrunnet i historiske erfaringer om at hensynet til barn ofte taper for andre hensyn eller blir uteglemt i utredningsarbeid.

Barnekomiteen har uttalt at statenes plikt til å sikre barnets beste som et grunnleggende hensyn krever en kontinuerlig prosess med vurdering av konsekvenser for barn i alle offentlige beslutningsprosesser som berører barn, både når det gjelder lovgivning, budsjetter og andre tiltak.²¹²Barnekomiteen, General Comment no. 5, avsn. 45.

For å kunne følge barnekonvensjonen og norsk lov må det altså gjøres en vurdering av hva som er til barnets beste før det tas beslutninger som berører barn. Hensynet til barnets beste krever at konsekvenser for barn er utredet og vurdert.²¹³Barneombudet omtaler dette som en barnerettighetsvurdering, og har utviklet en metodikk for å foreta slike vurderinger, se nærmere: https://www.barneombudet.no/vart-arbeid/barnerettighetsvurdering

7.3.2. Barnekomiteens fremgangsmåte for utredning av barnets beste

Barnekomiteen skriver at når vedtak påvirker barn, må beslutningsprosessen inkludere en vurdering av mulige konsekvenser (positive eller negative) av avgjørelsen for barnet eller barna det gjelder. Myndighetene må forklare hva som har vært ansett å være barnets beste, hvilke kriterier dette er basert på, og hvordan barnets interesser har blitt veid opp mot andre hensyn.²¹⁴Barnekomiteen, General Comment no. 14: on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration, avsn. 6 c.

Komiteen peker på at ordlyden i bestemmelsen, «i alle handlinger som berører barn», må forstås vidt. Dette gjelder også tiltak som har en effekt på barn, selv om de ikke er direkte mål for tiltaket.²¹⁵  Barnekomiteen, General Comment no. 14, avsn. 19. Komiteen peker på at barnets beste skal forstås som både en individuell og en kollektiv rettighet.²¹⁶  Barnekomiteen, General Comment no. 14, avsn. 23. Komiteen uttrykker videre at ikke enhver handling foretatt av staten trenger å innlemme en full og formell prosess med å vurdere barnets beste, men jo større innvirkning beslutningen har, jo mer relevant er det å vurdere barnets beste som en del av prosessen.²¹⁷  Barnekomiteen, General Comment no. 14, avsn. 20.

Komiteen gir også en liste over momenter som kan inngå i en vurdering av barnets beste, der blant annet barnets synspunkter og særtrekk ved det enkelte barn inngår.²¹⁸  Barnekomiteen, General Comment no. 14, avsn. 52-79. De ulike momentene i barnets beste-vurderingen må deretter balanseres opp mot hverandre.²¹⁹  Barnekomiteen, General Comment no. 14, avsn. 80-84.

I utredningsprosesser hender det at de tiltakene man foreslår eller det området man utreder retter seg mot en bestemt gruppe barn. Gruppen av barn kan være stor, som for eksempel alle elever i grunnskolen eller alle gutter, eller den kan være liten, som for eksempel utenlandsadopterte eller barn med foreldre i fengsel. I andre utredningsprosesser gjelder tiltakene eller området barn mer generelt, som i spørsmål om alkoholpolitikk eller om fritidsaktiviteter. Det er ikke alltid slik at de samme tiltakene er til det beste for alle barn. I utredningsprosesser som gjelder bestemte grupper barn kan barn innad i en gruppe ha motstridende interesser, og dette må også synliggjøres i vurderingene.

7.3.3. Vekting av hensynet til barnets beste

En utredning som redegjør for barnets beste må også redegjøre for hvordan dette hensynet vektes i den konkrete saken. Barnekomiteen sier at uttrykket «grunnleggende hensyn» betyr at barnets beste ikke kan vurderes på samme nivå som alle andre hensyn.²²⁰  Barnekomiteen, General Comment no. 14, avsn. 37. Likevel erkjenner komiteen at barnets beste kan komme i konflikt med andre hensyn, og at myndigheter og beslutningstakere da må «analysere og veie rettighetene til alle de berørte, med tanke på at barnets rett til å få sitt beste vurdert som et grunnleggende hensyn innebærer at barnets interesser skal ha høy prioritet, og ikke bare være ett av flere hensyn».²²¹  Barnekomiteen, General Comment no. 14, avsn. 39. Høyesterett har på samme måte uttalt at «barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen»,²²²HR-2015-206-A, avsn. 65. og at hensynet til barnets beste er «viktig og tungtveiende, men ikke nødvendigvis avgjørende».²²³HR-2019-2286-A, avsn. 108. Dersom andre hensyn tillegges større vekt enn barnets beste, skal dette begrunnes.²²⁴  Barnekomiteen, General Comment no. 14, avsn. 6 c.

7.4. Barns rett til medvirkning i saker som angår dem

7.4.1. Generelt

En særegen rettighet for barn er retten til å si sin mening og bli hørt i spørsmål som angår dem selv. Denne rettigheten følger av Grunnloven § 104 første ledd annet punktum, og barnekonvensjonen artikkel 12. Dette er for det første en individuell rettighet, som innebærer at barn skal få si sin mening og bli hørt i enkeltsaker som angår det. Barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1 er også av barnekomiteen ansett som en kollektiv rettighet, jf. ordlyden «alle forhold som vedrører barnet». Rettigheten gjelder derfor også for barn som gruppe, enten barn generelt eller mer spesifikke grupper av barn. Som nevnt over er barn og unges meninger en viktig del av en barnets beste-vurdering. Barnekomiteen legger til grunn at statene må utvikle prosedyrer for å høre grupper av barn, og peker på at det er mange eksempler på hvordan dette kan løses, for eksempel gjennom barneparlamenter, barneledede organisasjoner, diskusjoner på skolen, og nettsteder for diskusjoner.²²⁵  Barnekomiteen, General Comment no. 12: The right of the child to be heard, avsn. 73, barnekomiteen, General Comment no. 14, avsn. 91.

7.4.2. Medvirkning i utredningsprosesser

I utviklingen av politikk eller tiltak som omhandler barn, kan en optimal realisering av barns rettigheter tilsi at utredningsprosessen bør bygge på innspill fra barn og unge selv. Barns rett til å bli hørt kan ha betydning for selve utredningsprosessen og kunnskapsgrunnlaget som beslutninger skal bygge på.

Når utredninger skal bygge på innspill fra barn og unge kan ulike arbeidsmetoder benyttes i ulike prosesser:

• Konsultasjoner med barn og unges organisasjoner: Barn og unge er organisert i mange ulike sammenslutninger. Noen organisasjoner organiserer barn og unge på særskilte livsområder, for eksempel Elevorganisasjonen, som organiserer barn og unge i egenskap av å være elever og lærlinger, og Landsforeningen for barnevernsbarn, som organiserer barn og unge med ulike typer erfaringer fra barnevernet. Andre organisasjoner organiserer barn som driver med ulike fritidsaktiviteter, eller barn som er medlemmer av trossamfunn eller politiske ungdomsorganisasjoner. Mange av organisasjonene har aktivitet både sentralt og lokalt. Landsrådet for Norges barne- og ungdomsorganisasjoner (LNU) er paraplyorganisasjonen for svært mange av barne- og ungdomsorganisasjonene i Norge.
• Konsultasjoner med medvirkningsorganer for ungdom: Kommuneloven pålegger kommuner og fylkeskommuner å ha et ungdomsråd eller annet medvirkningsorgan for ungdom. Også plan- og bygningsloven og opplæringsloven gir noen lovfestede krav til involvering av barn og unge.²²⁶Plan- og bygningsloven § 3-3 tredje ledd og § 5-1 og opplæringslova av 1998 § 11-2 og 11-6, samt opplæringslova av 2023 (i kraft 1. aug. 2024) § 10-5. På statlig nivå er det ikke et tilsvarende lovfestet medvirkningsorgan, men noen departementer har benyttet ordningen med ungdomspanel i ulike saker.
• Egne medvirkningsprosesser knyttet til aktuelle saker: I noen saker kan det være aktuelt å organisere egne prosesser for å få frem barn og unges stemmer knyttet til aktuelle saker.

Det finnes ulike verktøy og veiledere for å lage gode prosesser som gir barn og unge reell medvirkning, se for eksempel Bufdirs veileder for barn og unges medvirkning på systemnivå²²⁷Prinsipper og råd: Barn og unges medvirkning på systemnivå. Bufdir, 2021. og Barneombudets medvirkningshåndbok.²²⁸Medvirkningshåndboka: Metoder for å involvere barn og unge i viktige saker, Barneombudet, 2. utgave, 2018. Et annet verktøy er Barneombudets ekspertgrupperapport om medvirkning og barnerettighetsvurderinger, som kommer med en rekke anbefalinger fra ungdommer om gode medvirkningsprosesser.²²⁹Ungdom om medvirkning og barnerettighetsvurderinger. Rapport fra barneombudets ekspertgruppe, juni 2021. Barne- og familiedepartementet har en egen veileder i arbeid med ungdomsråd.²³⁰https://www.regjeringen.no/globalassets/upload/bld/barn20og20ungdom/veileder_arbeid_ungdomsraad.pdf Også KS har utviklet et verktøy til hjelp for arbeid med kommunale ungdomsråd.²³¹https://www.e-ung.no Europarådets kongress for regionale og lokale styresmakter har vedtatt et charter som skal sørge for medvirkning fra barn og unge  i regionalt og lokalt liv.²³² Revised European Charter on the Participation of Young People in Local and Regional Life.

8. Funksjonshemmedes rettigheter

8.1. Innledning

Mange av vurderingene som angår funksjonshemmedes²³³I denne veilederen bruker vi begrepet «funksjonshemmede» om mennesker som faller innenfor definisjonen i CRPD art. 1. Andre bruker begreper som «mennesker med nedsatt funksjonsevne» eller «funksjonshindrede». Paraplyorganisasjonen Funksjonshemmedes fellesorganisasjon (FFO) anvender begrepet «funksjonshemmede». menneskerettigheter vil følge det oppsettet for vurderinger som er lagt til grunn i øvrige kapitler i denne veilederen. Rettighetene i EMK, SP, ØSK og de andre menneskerettighetskonvensjonene gjelder fullt ut for funksjonshemmede.

I utredningssammenheng eller ved vurdering av enkeltvedtak eller andre tiltak som berører funksjonshemmedes rettigheter, vil det i tillegg være nødvendig å se hen til CRPD. På samme måte som for barns rettigheter, er det enkelte aspekter ved funksjonshemmedes rettigheter som ikke fanges opp av det alminnelige diskrimineringsvernet eller av de generelle vurderingsanvisningene.

Vi går ikke gjennom hele konvensjonen her, men viser til noen overordnede bestemmelser.²³⁴Bufdir har utarbeidet en egen veileder til kommuner om hvordan CRPD skal brukes i praksis, som går mer i detalj inn på innholdet i konvensjonen. Se: https://www.bufdir.no/fagstotte/produkter/crpd/

8.2. CRPDs status i norsk rett

CRPD er ratifisert av Norge uten reservasjoner og Norge er derfor folkerettslig forpliktet av konvensjonen i sin helhet.²³⁵Se rapporten Inkorporering av CRPD i norsk rett, NIM 2022. Den er imidlertid ikke inkorporert i noen norsk lov, men er gjennomført i lovverket gjennom transformasjon.²³⁶CRPD ble ratifisert etter endringer i bl.a. vergemålsloven. Det er likevel omstridt hvorvidt konvensjonen er godt nok reflektert i norsk intern rett, se f.eks. rapport fra Likestillings- og diskrimineringsombudet, Inkorporering av CRPD – Likestillings- og diskrimineringsombudets anbefalinger om norsk rett og praksis, som publiseres i 2023. Konvensjonen er påberopt for, og drøftet av, norske domstoler flere ganger.²³⁷Se f.eks. HR-2016-1286-A, avsn. 29 og 30.

Ved tiltredelse til konvensjonen avga Norge to tolkningserklæringer, om henholdsvis artikkel 12 om rettslig handleevne, samt om artikkel 14 om frihetsberøvelse og artikkel 25 om retten til helse. Tolkningserklæringene spesifiserer det norske synet på bestemmelsene, og er ikke reservasjoner til CRPD. En reservasjon tar i henhold til Wienkonvensjonen sikte på å unnta eller modifisere den rettslige virkningen av visse bestemmelser i konvensjonen for vedkommende stat. De norske erklæringene er avgitt med sikte på å understreke at Norge forstår konvensjonen slik at norsk lov er i samsvar med konvensjonen. Erklæringene har ingen folkerettslig virkning, men de har vært lagt til grunn som tolkningsfaktorer av norske domstoler.²³⁸HR-2016-1286-A, avsn. 31.

8.3. CRPD – en utdyping og spesifisering av diskrimineringsvernet

CRPDs formål er å sikre gjennomføring av menneskerettighetene for personer med funksjonsnedsettelser på lik linje med andre. Når man vurderer en bestemt situasjon som kan angå funksjonshemmede, må man altså undersøke hvilke bestemmelser i CRPD som omhandler forholdet.

8.3.1. Paradigmeskiftet

Artikkel 1 i CRPD reflekterer det man gjerne kaller «paradigmeskiftet» i tenkningen rundt funksjonshemmede. Paradigmeskiftet innebærer at tilnærmingen til funksjonshemmede endres fra en medisinsk eller helse- og omsorgsfokusert tilnærming til en rettighetstilnærming. Dette innebærer for eksempel at en må spørre eller kartlegge hva personen ønsker, og ikke hva som er til personens «beste». Paradigmeskiftet markerer en klar dreining fra å behandle personer med funksjonshemminger som «objekter» til å behandle dem som «subjekter» og rettighetsbærere.

8.3.2. Hovedprinsipper i konvensjonen

CRPD artikkel 3 fastslår de 8 prinsippene som konvensjonen bygger på: selvbestemmelse, ikke-diskriminering, deltakelse og inkludering, respekt for forskjeller, like muligheter, tilgjengelighet, likestilling og utviklingsmulighetene til funksjonshemmede barn. Alle bestemmelser i CRPD må leses på bakgrunn av disse prinsippene. I tillegg inneholder artikkel 2 en rekke sentrale definisjoner, blant annet av begrepet «discrimination on the basis of disability» som kan være nyttig å ha med i vurderingen av tiltak som berører funksjonshemmede. Bestemmelsen er bygd opp over samme lest som diskrimineringsbestemmelsen i RDK, og rammer dermed både direkte og indirekte diskriminering.

8.3.3. Medvirkning (ingenting om oss uten oss)

Artikkel 4 (3) inneholder et krav til medvirkning. Statlige myndigheter skal aktivt trekke inn og rådføre seg grundig med personer med nedsatt funksjonsevne, inklusive barn, gjennom deres representative organisasjoner. Dette gjelder både i arbeidet med å «utvikle og gjennomføre lovgivning og politikk som tar sikte på å gjennomføre denne konvensjon» samt i «andre beslutningsprosesser som gjelder spørsmål knyttet til mennesker med nedsatt funksjonsevne». Bestemmelsen kalles gjerne «ingenting om oss uten oss»-prinsippet.

8.3.4. Fokus på ikke-diskriminering

CRPD er en ikke-diskrimineringskonvensjon, som skal sikre at funksjonshemmede får oppfylt sine menneskerettigheter på lik linje med andre. Vi går ikke inn på hver enkelt bestemmelse i konvensjonen her.²³⁹Bufdir har en egen veiledning til kommuner om hvordan CRPD skal brukes i praksis, se https://www.bufdir.no/fagstotte/produkter/crpd/

8.3.5. Forholdet mellom bestemmelser i CRPD og andre menneskerettighetsbestemmelser

Mange av rettighetene i CRPD tilsvarer rettigheter i øvrige konvensjoner. Selv om det alminnelige torturforbudet i SP og EMK og TK gjelder fullt ut for funksjonshemmede, er det for eksempel en egen bestemmelse i CRPD som forbyr tortur. Denne og andre bestemmelser som angir eksisterende menneskerettigheter inneholder konkrete plikter for statene til å treffe tiltak for å sikre at funksjonshemmedes rettigheter kan gjennomføres i praksis.

CRPD vektlegger særlig selvbestemmelse som generelt prinsipp. Materielle bestemmelser i CRPD om hva rett til selvbestemmelse betyr for funksjonshemmede finnes for eksempel i artikkel 12 om rettslig handleevne eller artikkel 19 om retten til å leve uavhengig og å bli inkludert i samfunnet.  Siden CRPD i sterkere grad enn andre menneskerettighetskonvensjoner fremhever et prinsipp om selvbestemmelse, må utredere som skal vurdere tiltak som griper inn i selvbestemmelsen til funksjonshemmede foreta konkrete vurderinger opp mot CRPD, i tillegg til generelle inngrepsvurderinger etter andre konvensjoner.

Fordi fokus er på ikke-diskriminering og praktisk gjennomføring av rettigheter, er ikke nødvendigvis rettighetene fullstendig gjengitt i CRPD. Ytringsfriheten er et eksempel. I CRPD inneholder denne rettigheten anvisning på hvordan funksjonshemmedes ytrings- og informasjonsfrihet kan sikres i praksis, blant annet gjennom å sørge for bruk av tegnspråk, blindeskrift osv. Bestemmelsen inneholder ikke begrensingsadgang. Det er imidlertid ikke tvilsomt at ytringsfrihetsbestemmelsene i SP og EMK gjelder for funksjonshemmede, med den begrensingsadgangen som finnes der. Myndighetene kan altså gripe inn i funksjonshemmedes ytringsfrihet selv om en slik adgang ikke fremkommer av selve CRPD. Tilsvarende vil også gjelde for andre bestemmelser i konvensjonen.

FNs menneskerettighetskomité og EMD har markert et annet syn på tolkningen av CRPDs bestemmelse om frihetsberøvelse i psykiatrien enn det CRPD-komiteen legger til grunn.²⁴⁰Se NOU 2019:14 punkt. 7.3.1.2, samt rapporten Inkorporering av CRPD i norsk rett, NIM 2022, punkt 4.5.

9. Urfolk

9.1. Innledning

Urfolk omfattes av de alminnelige reglene som beskytter mot diskriminering på etnisk grunnlag. I tillegg har de rettigheter som omfattes av statens menneskerettslige sikringsplikt på ulike områder, på samme måte som alle andre.

Kapitlet om diskrimineringsvernet i denne veilederen (kapittel 6) vil derfor måtte anvendes i saker om diskrimineringsvernet for både urfolk, nasjonale minoriteter (jøder, kvener/norskfinner, romer, skogfinner, romani/tatere) samt andre minoritetsgrupper.²⁴¹Personer som tilhører minoriteter beskyttes av diskrimineringslovens alminnelige forbud mot å diskriminere noen på grunnlag av deres etnisitet (bl.a. nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk). Det samme gjelder diskrimineringsgrunnlag som religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk og alder, jf. diskrimineringslovens § 6.

Forbudet mot diskriminering på grunn av noens urfolks- eller minoritetsstatus drøftes derfor ikke videre her.

I dette kapitlet viser vi kort til noen særlige forpliktelser som følger av Grunnloven og internasjonale konvensjoner for samene som Norges urfolk.

9.2. Grunnloven § 108

I saker som angår urfolks rettigheter, for eksempel inngrepssaker i samiske bruksområder eller saker om rett til undervisning for samiske barn, er det nødvendig å foreta vurderinger av urfolksrettigheter som følger av internasjonale konvensjoner, og som også i stor grad en gjennomført i nasjonal lovgivning.

Grunnloven § 108 fastslår at «Det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for at det samiske folk, som urfolk, kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv». Bestemmelsen har betydning ved tolkingen av lover og ved anvendelse av sedvanerettslige regler i saker om samiske forhold. Dette ble understreket av Høyesterett i Fosen-dommen, hvor det ble sagt at bestemmelsen «kan være et selvstendig rettsgrunnlag der andre rettskilder ikke gir noe svar».²⁴²HR-2021-1975-S (Fosen), avsn. 99. Grunnloven § 108 er basert på SP artikkel 27, og det er en nær kobling mellom bestemmelsene. Sistnevnte inngår i menneskerettsloven og danner rammene for myndighetenes handlingsrom i saker som gjelder urfolk.

9.3. Beskyttelse av kulturutøvelsen

Artikkel 27 i SP har gjennom praksis fra Menneskerettighetskomiteen og Høyesterett blitt den viktigste internasjonale bestemmelsen om urfolks rettigheter til å sikre og videreutvikle sin kultur. Det er fastslått av Menneskerettighetskomiteen og av Høyesterett at begrepet «kulturutøvelse» omfatter tradisjonell næringsutøvelse som for eksempel reindrift. I alle saker som handler om mulige inngrep i samers kulturutøvelse, er det derfor viktig å ha god kunnskap om innholdet og rekkevidden av SP artikkel 27. Også ILO-konvensjon 169 beskytter urfolks rettigheter.²⁴³ILO-konvensjon 169 om rettighetene til urfolk og stammefolk i selvstendige stater.

9.3.1. Innholdet i SP artikkel 27

SP 27 ²⁴⁴Se nærmere om urfolks rett til beskyttelse mot inngrep i rapporten Menneskerettslig vern mot inngrep i samiske bruksområder, NIM 2022. er bygget opp som en terskelbestemmelse.  Hvorvidt terskelen er overtrådt vil bero på en samlet vurdering av flere momenter: for det første om deltakelsen fra den berørte minoriteten i beslutning om inngrep har vært effektiv, det vil si om regler om konsultasjoner har vært fulgt.²⁴⁵Se sameloven kap. 4. For det andre må de samlede virkningene av det aktuelle inngrepet, sammen med tidligere og fremtidige inngrep, vurderes. Det er særlig summen av flere inngrep over tid, inklusive tidligere og planlagte inngrep, som må vurderes her. Har kommunen planlagt et hyttefelt i et reinbeiteområde, kan dette legge begrensinger på senere planlagte tiltak som veier, gruvedrift eller vindkraft. For det tredje må eventuelle avbøtende tiltak tas i betraktning. Slike avbøtende tiltak kan føre til at bestemmelsen likevel ikke er krenket.

Disse momentene inngår i vurderingen av inngrepets negative virkninger og dermed av om inngrep kan føre til at bestemmelsen blir krenket.

Hvis disse momentene til sammen tilsier at terskelen for vesentlig negativ påvirkning er nådd, er myndighetenes spillerom til å la andre interesser gå foran urfolkets rettigheter, svært begrenset. SP artikkel 27 har ingen inngreps- eller begrensningsadgang og fremstår derfor som «absolutt».²⁴⁶Se punkt 3.3. I Fosen-dommen spesifiserte imidlertid Høyesterett at en avveiing mellom ulike konvensjonsrettigheter kunne tenkes å føre til innskrenkninger i vernet etter bestemmelsen. Høyesterett viste i denne forbindelse til andre grunnleggende rettigheter, som retten til miljø.²⁴⁷HR-2021-1975-S (Fosen), avsn. 130 og 131. I slike tilfeller vil de samme personenes ulike rettigheter kunne «kollidere», slik at det ikke nødvendigvis er ulike gruppers rettigheter som står mot hverandre.

9.3.2. Rett/plikt til konsultasjoner

Både SP artikkel 27 og ILO-konvensjon 169 omfatter konsultasjonsrett/plikt. Denne rettigheten innebærer at statene har plikt til å konsultere urfolk når det vurderes å gjennomføre tiltak som kan få direkte betydning for dem.

Konsultasjonsplikten ble i 2021 lovfestet i kapittel 4 i sameloven, som gir detaljerte regler om forvaltningens konsultasjonsplikt. Lovbestemmelsene innebærer at konsultasjonsplikten gjelder saker som kan få direkte betydning for samiske forhold, også for eksempel om språk og utdanning, i tillegg til inngrepssaker. Lovgivning, forskrifter, enkeltvedtak og andre beslutninger eller tiltak som vil kunne påvirke samiske interesser direkte, omfattes av konsultasjonsreglene. Reglene gjelder ikke for saker «av generell karakter som må antas å ville påvirke hele samfunnet på samme måte».²⁴⁸Sameloven § 4-1, annet ledd. Plikten til å konsultere gjelder primært for statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter, men kan også gjelde statsforetak og private rettssubjekter når de utøver myndighet på vegne av staten.

9.3.3. Konsekvensutredninger

For å avgjøre om et naturinngrep vil kunne komme i konflikt med beskyttelsen i SP artikkel 27, er det nødvendig å skaffe et grundig kunnskapsgrunnlag om virkningene av det omsøkte inngrepet. Konsekvensutredningene utgjør det mest sentrale kunnskapsgrunnlaget for myndighetenes vurderinger av de planlagte inngrepenes fremtidige betydning for reindriften. Konsekvensutredningene skal utføres i samarbeid med de som berøres av inngrepet, slik ILO 169 foreskriver.²⁴⁹ILO-konvensjon 169 art. 7 nr. 3 sier at slike utredninger skal utføres «in co-operation with the peoples concerned». Konsekvensutredninger må blant annet baseres på tilgjengelig forskning.

10. Miljø og klima

10.1. Innledning

I tillegg til de metodiske menneskerettighetsvurderingene som omtales i kapittel 2–6 i denne veilederen, er det – på samme måte som for barn, funksjonshemmede og urfolk – noen særlige menneskerettslige vurderingstemaer som knytter seg til klima og miljø.

10.1.1. Sammenhengen mellom klima, miljø og menneskerettigheter

Etter Grunnloven § 112 første ledd har enhver «rett til et miljø som sikrer helsen, og til en natur der produksjonsevne og mangfold bevares». Bestemmelsen er ikke en ren prinsipperklæring, men har et visst rettslig innhold, og omfatter både positive og negative forpliktelser.²⁵⁰HR-2020-2472-P (Klimasøksmålet), avsn 143-144. Bestemmelsen omfatter også klima.²⁵¹HR-2020-2472-P (Klimasøksmålet), avsn. 147. Ifølge Høyesterett har bestemmelsen, selv om den er plassert i Grunnlovens kapittel E, ikke et «føredøme i ein folkerettsleg bindande regel».²⁵²HR-2020-2472-P (Klimasøksmålet), avsn. 92. Man vil derfor ikke finne støtte for tolkning av denne menneskerettigheten i internasjonale konvensjoner.²⁵³Ibid.

EMD har i en lang rekke saker lagt til grunn at miljøskade kan true eller krenke andre rettigheter i konvensjonen, og at staten da har ulike positive forpliktelser til å beskytte mot dette.²⁵⁴Se f.eks. Council of Europe Factsheet, Environment and the European Convention on Human Rights, October 2022. Dette gjelder blant annet retten til liv, retten til helse, retten til eiendom og retten til privat- og familieliv.²⁵⁵Det er en økning i helseskade og skader på eiendom som en følge av flom, tørke, økende vannstand, hetebølger, ras osv. som skyldes økende klimagassutslipp, se f.eks. FNs klimapanel, Climate Change 2022: Impacts, Adaptation and Vulnerability, Summary for Policymakers s. 9-11 (avsn. B.1-B.1.7). Klimaendringer og ekstremvær vil føre til økende helseutfordringer og prematur død, se avsn. B.4.4. EMD har ikke (per oktober 2023) tatt stilling til om dette også innebærer at statene er forpliktet til å kutte klimagassutslipp for å beskytte rettigheter etter konvensjonen, men ulike nasjonale domstoler har lagt dette til grunn. Særlig barns rettigheter og kommende generasjoners rettigheter er svært utsatt på grunn av klimaskader som følge av CO₂-utslipp.

10.2. Utredningsplikten for lovforslag eller andre tiltak

I utredningssammenheng er det viktig å være oppmerksom på at Grunnloven § 112 andre ledd stiller noen særlige utredningskrav til lovforslag eller andre offentlige tiltak som kan ha negative konsekvenser for klima og miljø. I dette kapittelet ser vi nærmere på hva dette innebærer.

10.2.1. Utredningsplikt for lovforslag

Det er i utgangspunktet opp til Stortinget selv å påse at det foreligger et forsvarlig grunnlag for å vedta en lov. Lovgiver står fritt til å lovfeste, eller til og med grunnlovsfeste, kvalitetskrav til utredning av lovforslag. Grunnloven § 112 andre ledd bestemmer:

Borgerne har rett til kunnskap om naturmiljøets tilstand og om virkningene av planlagte og iverksatte inngrep i naturen, slik at de kan ivareta den rett de har etter foregående ledd.

Denne bestemmelsen er en «grunnlovfestet retningslinje for Stortingets lovgivende myndighet», som sikrer «det viktige miljørettslige prinsippet om utredning av miljøkonsekvensene ved aktuelle tiltak».²⁵⁶Se Innst. S nr. 163 (1991–92) s. 6 jf. s. 2 til Grl. § 110b, nå § 112, som referert til av Høyesterett i HR-2020-2472-P (klimasøksmålet) avsn. 110-114, referert også i Dok.nr.16 (2011-2012) s. 244. Se også NOU 2019:5, Ny forvaltningslov, s. 322 og s. 492, samt Dagny Ås Hovind, «Krav til utredning av klimavirkninger: Grunnlovens § 112 annet ledd», i Fauchald og Smith (red.), Mellom jus og politikk, Grunnloven § 112, Fagbokforlaget, 2019, s. 173-189. Det er derfor lagt til grunn at § 112 andre ledd i visse tilfeller pålegger statens myndigheter en utredningsplikt ved lovforslag som kan ha negative konsekvenser for miljøet.²⁵⁷Dette er lagt til grunn av Lovavdelingen (§ 112 – Vedrørende Prop. 35 L (2014-2015) Endringer i lov om motorferdsel i utmark og vassdrag mv. 12.05.2015 punkt 3), Innstilling til Stortinget fra energi- og miljøkomiteen Innst. 253 L (2014–2015) s. 8, brev fra Klima- og miljøministeren i brev svaret fra til energi- og miljøkomiteen brev av 15. apr. 2015, og i juridisk teori. Se særlig Ole Kristian Fauchald,  «Plikt til å utrede miljøkonsekvenser av lovgivning», i Liv, lov og lære – Festskrift til Inge Lorange Backer, Hans Chr Bugge (red.), Universitetsforlaget, 2016, s. 187-200. På s. 192 viser Fauchald til brev av 15.04.2015 der Klima- og miljøministeren uttalte til Stortingets energi- og miljøkomite at regjeringen hadde utredningsplikt etter § 112 i et lovforslag om snøscooterkjøring. Fauchald viser også til at Stortinget i oppfølgningen av saken var enig i at § 112 kan innebære en utredningsplikt. Høyesterett har også uttalt at Grunnloven § 112 første ledd er «eit direktiv for Stortingets lovgjevande makt og andre tiltak frå styresmaktene etter § 112 tredje ledd».²⁵⁸HR-2020-2472-P (Klimasøksmålet) avsn. 138.

10.2.2.Utredningsplikt for andre offentlige tiltak.

Grunnloven § 112 andre ledd er etter sin ordlyd ikke begrenset til lovgivningsprosesser. Myndighetene kan også ha utredningsplikt i forbindelse med andre tiltak som kan ha negative konsekvenser for miljøet og som utføres i, eller på oppdrag for, forvaltningsorganer.²⁵⁹I Inge Lorange Backers utredning, som lå til grunn for grunnlovsforslaget for § 110b, nåværende § 112, heter det at det er «nærliggende at en grunnlovbestemmelse fastslår at miljøhensyn skal integreres i all virksomhet eller alle vesentlige beslutningsprosesser som kan ha betydning for miljøet» (vår utheving), se Inge Lorange Backer, Grunnlovfesting av miljørettslige prinsipper, Institutt for offentlig retts skriftserie nr. 6-1990, Universitetet i Oslo, 1990, s. 34. Utredningen er referert til av Høyesterett i HR-2020-2472-P (Klimasøksmålet) avsn. 99-103.

Selv om vurderingen av disse spørsmålene vil måtte være skjønnspreget til en viss grad, innskrenkes skjønnet av at Grunnloven § 112 andre ledd er en rettighetsbestemmelse som gir borgerne en rett til miljøinformasjon, og som kan håndheves av domstolene hvis søksmålsbetingene er oppfylt.²⁶⁰Se til sammenlikning Høyesteretts vurderinger av tvistelovens åpning for fastsettelsessøksmål av mer generell karakter i HR-2021-417-P. I klimasøksmålet slo Høyesterett fast at domstolene kan kontrollere at organet som gjør vedtak om naturinngrep i tilstrekkelig grad har avklart konsekvensene av dette.²⁶¹HR-2020-2472-P (Klimasøksmålet), avsn. 182-184. Selv om saken prejudisielt gjaldt utredninger før en statlig beslutning om å åpne et område for petroleumsvirksomhet, kom Høyesterett med noen generelle tolkningsavklaringer som kaster lys over utredningsplikten mer generelt, også for lovforslag.

10.2.3. Utredningsplikt etter andre regler

Grunnloven § 112 stiller noen minstekrav til utredninger. I tillegg finnes det andre regelsett som også pålegger en utredningsplikt og høringskrav for strategiske beslutninger som regelverk, planer og programmer som kan ha betydning for miljøet, blant annet miljøinformasjonsloven § 20, Århuskonvensjonen artikkel 8 og plandirektivet.²⁶²Directive 2001/42/EC of the European Parliament and of the Council of 27 June 2001 on the assessment of the effects of certain plans and programmes on the environment. Disse reglene vil også være relevante for utredningsarbeidet, men diskuteres ikke nærmere her.

10.3. Når aktiveres utredningsplikten?

Spørsmålet om når utredningsplikten aktiveres, må sees i sammenheng med at borgerne har rett til kunnskap «om virkningene av planlagte og iverksatte inngrep i naturen, slik at de kan ivareta den rett de har» etter Grunnloven § 112 første ledd. Første ledd gir enhver «rett til et miljø som sikrer helsen, og til en natur der produksjonsevne og mangfold bevares. Naturens ressurser skal disponeres ut fra en langsiktig og allsidig betraktning som ivaretar denne rett også for etterslekten».

Ordlyden tilsier at vurderingstemaet er om lovforslaget eller det offentlige tiltaket kan gi opphav til helseproblemer, kan true biologisk mangfold, eller kan føre til naturinngrep som truer naturens eller klimaets bæreevne. Forslagets skadeevne står sentralt i vurderingen, der skadeevne er både risiko for miljøskade og omfanget av den potensielle skaden.

Ordlyden i § 112 nevner «etterslekten» og forarbeidene bekrefter at bestemmelsen grunnlovsfester «prinsippet om solidaritet med fremtidige generasjoner».²⁶³Innst. S nr. 163 (1991-1992) s. 6 til § 110b, nå § 112, som referert til av Høyesterett i HR-2020-2472-P (Klimasøksmålet) avsn. 110-114. Dette tilsier at dersom miljøvirkningene er eller vil kunne være langsiktige og vil kunne ramme fremtidige generasjoner, for eksempel fordi de kan bidra til å utløse irreversible endringer, aktiveres utredningsplikten.

Det kan spørres om det bør gjelde en viss terskel for at utredningsplikten aktiveres. At § 112 første ledd gjelder et miljø som skal sikre helsen, og der naturens produksjonsevne og mangfold bevares, taler for at det skal noe til. Juridisk teori har også lagt dette til grunn. ²⁶⁴Se Ole Kristian Fauchald, «Plikt til å utrede miljøkonsekvenser av lovgivning», i Liv, lov og lære – Festskrift til Inge Lorange Backer, Hans Chr Bugge (red.), Universitetsforlaget, 2016, s. 195. Uten at det er direkte relevant for § 112, kan det også vises til at Århuskonvensjon og miljøinformasjonsloven § 20 har et krav om «vesentlige» miljøvirkninger for en plikt til høring, mens plandirektivet ifølge art. 3 gjelder for «planer og programmer, som kan få væsentlig indvirkning på miljøet». Forarbeidene gir liten veiledning. Ressurshensyn taler også for en viss terskel. Samtidig grunnlovsfester tidligere § 110b, nå Grunnloven § 112, etter forarbeidene «flere viktige miljørettslige prinsipper», herunder «aktsomhetsplikt» og «integrering av miljøhensyn i beslutningsprosesser».²⁶⁵Innst. S nr. 163 (1991-1992), s. 6 til 110b, nå § 112, som referert til av Høyesterett i HR-2020-2472-P (Klimasøksmålet) avsn. 110-114. Føre-var prinsippet, en implisitt del av aktsomhetsplikten etter § 112, tilsier at terskelen ikke bør settes for høyt. Aktsomhetsnormen tilsier at en utredning som utgangspunkt bør gjennomføres, med mindre forslagets miljøkonsekvenser vil være ubetydelige.²⁶⁶Ressurshensynet ivaretas også ved at det vil være lavere krav til utredningens innhold der skadeevnen antas å være liten, jf. punkt 10.3. Hvis det er tvil om plikten til å utrede er utløst, tilsier en føre-var tilnærming at det bør utredes.

Ressurshensyn kan også tilsi at for lovgivning som gir fullmakt til å tillate naturinngrep ved enkeltvedtak fra forvaltning, fylke eller kommune, er det mer passende å utrede miljøkonsekvensene senere. Å utrede konsekvensene kun på enkeltvedtaksnivå, kan derimot utfordre prinsippet om samlet belastning, som Høyesterett har ansett relevant for § 112.²⁶⁷HR-2020-2472-P (Klimasøksmålet), avsn. 148. Etter dette prinsippet bør den mulige innvirkningen av alle vedtakene som loven eller tiltaket kan gi opphav til, sees under ett for å få en dekkende forståelse av forslagets samlede skadeevne. Som en hovedregel bør derfor det skje en samlet utredning.

I litteraturen er også andre momenter nevnt: om det er gjennomført forsøksordninger for å avklare miljøkonsekvenser som kan kaste lys over lovforslagets effekter, hvor avledede miljøkonsekvensene vil være og om loven angår aktiviteter som automatisk medfører konsekvensutredningsplikt etter andre bestemmelser.²⁶⁸Ole Kristian Fauchald, «Plikt til å utrede miljøkonsekvenser av lovgivning», i Liv, lov og lære – Festskrift til Inge Lorange Backer, Hans Chr Bugge (red.), Universitetsforlaget, 2016, s. 194-195.

Samlet sett vil en utredningsplikt kunne foreligge dersom den samlede virkningen av et lovforslag eller et offentlig tiltak, på kort eller lang sikt, vil kunne gi opphav til negative konsekvenser for menneskers helse, biologisk mangfold eller naturen eller klimaets bæreevne. Utredning kan likevel unnlates hvis de negative konsekvensene vil være ubetydelige. Eventuell tvil om dette bør komme miljøet til gode ved at en utredning gjennomføres.

10.4. Krav til utredningens innhold

Høyesterett har understreket at Grunnloven § 112 andre ledd stiller kvalitetskrav til saksbehandlingen, og at bestemmelsen skal sikre at myndigheter som planlegger naturinngrep i tilstrekkelig grad har utredet hvilke konsekvenser de vil føre til.²⁶⁹HR-2020-2472-P (Klimasøksmålet), avsn. 182, 183. Jo større konsekvenser et vedtak har, «di strengare krav må det stillast til avklaring av konsekvensane».²⁷⁰Ibid. avsn. 183. Lovforslagets eller tiltakets skadeevne vil med andre ord også være styrende for hvor grundig utredningen må være, der omfanget av utredningen må være proporsjonal til skadeevnen. For eksempel har Høyesterett avklart at petroleumsvirksomhet har stor innvirkning på samfunnet, og at saksbehandlingen ved åpning av nye områder dermed må være grundig.²⁷¹Ibid. avsn. 184.

Videre følger det av ordlyden i Grunnloven § 112 at ikke bare kortsiktige, men også «langsiktige» miljøkonsekvenser av lovforslaget må utredes. At betraktningen etter ordlyden må være «allsidig», sett i lys av prinsippet om samlet belastning, innebærer at også kumulative miljøkonsekvenser av lovforslaget eller tiltaket må vurderes. Ved fullmaktslovgivning bør de samlede effektene av eventuelle forskrifter eller andre vedtak vurderes for alle mulige naturinngrep loven kan gi opphav til, slik at man får en helhetlig vurdering av dette. Dette gjelder selv om informasjonen på dette stadiet etter omstendighetene vil kunne være mer overordnet og generell.

En «allsidig» og samlet betraktning tilsier også at lovforslaget sees i sammenheng med annen eksisterende og foreslått lovgivning. Slik kommer statens myndigheter i posisjon til å, i tråd med § 112, sikre at de har en helhetlig forståelse av hvilken samlet miljøbelastning de har åpnet for.

Oppsummert kan en si at jo større lovforslagets skadeevne er, jo grundigere bør utredningen være. Den bør identifisere, beskrive og vurdere potensielle direkte, indirekte, kortsiktige, langsiktige og kumulative effekter av lovforslaget eller tiltaket på menneskers helse, biologisk mangfold, naturen og klimaets bæreevne.

10.4.1. Eksisterende og ny informasjon

Et minimumskrav er å basere dette på eksisterende informasjon, herunder informasjon fra høringsrunder.²⁷²Ole Kristian Fauchald, «Plikt til å utrede miljøkonsekvenser av lovgivning», i Liv, lov og lære – Festskrift til Inge Lorange Backer, Hans Chr. Bugge (red.), Universitetsforlaget, 2016, s. 196-196. Samtidig er ordlyden i § 112 ikke begrenset til bare eksisterende informasjon, retten til kunnskap gjelder «virkningene av planlagte og iverksatte inngrep i naturen» generelt. Sett i lys av at Høyesterett omtaler andre ledd som et kvalitetskrav som er sterkere jo større konsekvensene av vedtaket er, vil myndighetene antageligvis kunne ha plikt til å innhente ny kunnskap om lovforslagets eller tiltakets konsekvenser der eksisterende informasjon ikke vil være tilstrekkelig for å belyse vedtakets potensielle konsekvenser. Uavhengig av plikt, vil dette bidra til en bedre realisering av borgernes rettigheter etter § 112.

10.4.2. Hvem er ansvarlig for å gjennomføre utredningen?

Etter § 112 tredje ledd skal «statens myndigheter» iverksette tiltak som gjennomfører grunnsetningene i § 112. Formuleringen «statens myndigheter» i Grunnloven § 92 retter seg mot statens myndigheter i videste forstand, der Stortinget, regjeringen, kommunale og fylkeskommunale myndigheter, andre forvaltningsorganer og domstolene omfattes.²⁷³HR-2022-401-A, avsn. 46 om formuleringen «statens myndigheter» i Grl. § 92. Det er nærliggende å anta at begrepet «statens myndigheter» har samme innhold i disse to grunnlovsbestemmelsene.

10.4.3. Når må utredningen foreligge?

Ordlyden i § 112 andre ledd gir ingen angivelser av når informasjonen må foreligge, ut over at kunnskapen må gis borgere slik at de kan de «ivareta den rett de har» etter § 112 første ledd, jf. andre ledd. I forarbeidene til daværende Grunnloven § 110b, nåværende § 112, uttalte Stortinget at retten til informasjon er «en forutsetning for reell borgermedvirkning i beslutningsprosessen».²⁷⁴Innst. S. nr. 163 (1991-1992), s. 6 til 110b, nå § 112, som referert til av Høyesterett i HR-2020-2472-P (Klimasøksmålet) avsn. 110-114.

Grunnloven § 112 skal også sikre at alle beslutningstakerne – regjering, forvaltning, og Stortinget – har et best mulig og utfyllende kunnskapsgrunnlag for å være i stand til å balansere motstridende interesser og fatte beslutninger som kan få store innvirkninger på miljøet. Slike utredninger er nødvendige for at statens myndigheter skal være i posisjon til å kunne gjennomføre grunnsetningene i § 112 første ledd, jf. tredje ledd.

En konsekvens av dette blir at forslagstiller må gi borgerne, og forutsetningsvis lovgiver, tilstrekkelig kunnskap til å kunne fatte en informert beslutning om et inngrep i naturen skal tillates på et stadium der borgerne fortsatt kan påvirke fordi en beslutning ikke er tatt. Som hovedregel innebærer dette at kunnskapen senest må formidles i lovproposisjonen fra regjeringen til Stortinget.²⁷⁵Se også Ole Kristian Fauchald, «Plikt til å utrede miljøkonsekvenser av lovgivning», i Liv, lov og lære – Festskrift til Inge Lorange Backer, Hans Chr. Bugge (red.), Universitetsforlaget, 2016, s. 198, som også diskuterer muligheten for visse unntak. Samtidig vil formålet om reell borgermedvirkning i beslutningsprosessen bedre oppfylles dersom utredningen kommer så tidlig som mulig, for eksempel når et lovforslag første gang sendes på høring.

11. Praktiske tips om hvor man finner ulike rettskilder og andre dokumenter 

11.1. Grunnloven

Lovdata har en egen nettside om Grunnloven. Her finner man Grunnloven, historiske versjoner, grunnlovsforarbeider og artikler om Grunnloven.

Forslag til grunnlovsendringer behandles i Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité. En oversikt over saker til behandling og ferdigbehandlede saker ligger på Stortingets nettsider.

Ola Mestad og Dag Michalsen har utgitt en historisk kommentarutgave til Grunnloven, som i tillegg til å være en oppdatert lovkommentar gir en forklaring av Grunnloven slik den har vært, med dens bakgrunn, alle endringer og kontinuiteten fra 17. mai 1814 til utgangen av 2020. Boken ligger med åpen tilgang på idunn.no.

11.2. EMK og andre rettskilder fra Europarådet

I Europarådets søkemotor for traktater kan man søke på traktater ut fra såkalt CETS-nummer eller tittel, eller man kan søke ved bruk av emneord. Det er også mulig å søke etter flere traktater innenfor et bestemt tema.
Til flere av Europarådskonvensjonene er det utarbeidet såkalte Explanatory Reports, som ikke er autoritative tolkninger av konvensjonene, men gir bakgrunnsinformasjon om blant annet bakgrunnen for de ulike artiklene.
Rettspraksis fra EMD er en sentral rettskilde ved tolkning og anvendelse av EMK, se punkt 2.6.3.

I databasen for rettspraksis fra EMD, HUDOC, kan man søke etter dommer (judgments) og avgjørelser (decisions) avsagt i storkammer, kammer og komité. En egen brukermanual for HUDOC ligger på Europarådets nettsider.
På HUDOC finner man i tillegg EMDs pressemeldinger (press releases), som inneholder korte og pedagogiske sammendrag av ny praksis. I Lovdata ligger norske sammendrag av de viktigste avgjørelsene og av alle saker mot de nordiske landene, utarbeidet av Norsk senter for menneskerettigheter ved Universitetet i Oslo. Et større utvalg sammendrag er tilgjengelig i Lovdata Pro.

Som et supplement til HUDOC har EMD utviklet ECHR Knowledge Sharing platform (ECHR-KS). Plattformen samler praksis fra EMD tilknyttet hver enkelt artikkel i konvensjonen. I tillegg gir plattformen en oversikt over rettspraksis knyttet til utvalgte temaer, for eksempel miljø, innvandring, LHBTI-personer og personvern. Man finner også lenker til case-law guides, litteratur og andre nyttige dokumenter. En videoguide til bruk av denne plattformen, ECHR KS, ligger her.

Europarådets case law-guides er et godt utgangspunkt for å finne relevant EMD-praksis. Guidene samler rettspraksis fra EMD og inneholder de mest sentrale avgjørelsene knyttet til ulike artikler og temaer som domstolen har behandlet. Guidene oppdateres jevnlig og er tilgjengelig på Europarådets hjemmesider og ECHR-KS.

På Europarådets nettside ligger det en oversikt over forarbeider til utvalgte artikler i EMK og EMKs tilleggsprotokoll 1, samt til tilleggsprotokoll 2 til 5. Traktatens forarbeider («travaux préparatoires» eller «preparatory work») har imidlertid en begrenset rettskildemessig vekt, se punkt 2.6.2.4.

Det finnes en rekke kommentarutgaver til EMK og annen litteratur. Jan Fridrik Kjølbro, tidligere dommer og visepresident i EMD, har skrevet boken Den Europæiske menneskerettighedskonvention for praktikere. Boken foreligger nå i sjette utgave, og er tilgjengelig digitalt på juridika.no

11.3. FN

Man kan søke på traktater registrert hos FN i United Nations Treaty Series Online. I «Title Search» kan man søke på tittel og/eller emneord, men merk at dette ikke er et fulltekstsøk i traktatteksten. Man kan velge om man skal foreta et frasesøk, om alle ordene skal forekomme i trefflisten eller om minst ett av ordene skal forekomme.

FN har opprettet en egen side om FNs menneskerettighetsorganer, UN Treaty Body Database. Her finner man også søkemotoren Treaty Bodies Search, hvor man kan foreta avanserte søk etter dokumenter fra komiteene og andre traktatorganer. For å søke må man velge komite og dokumenttype, og kan også velge hvilket land det gjelder. Velg «Jurisprudence» for å finne komiteenes individavgjørelser. Man kan også velge blant annet «Concluding Observations» og «General Comments» eller «General Recommendations».

Hver komité har dessuten en egen side med videre lenker, blant annet til den aktuelle komiteens generelle kommentarer eller anbefalinger, og annen nyttig informasjon:

• Menneskerettighetskomiteen (ansvar for SP)
• ØSK-komiteen (ansvar for ØSK)
• Barnekomiteen (ansvar for BK)
• Kvinnekomiteen (ansvar for KDK)
• Torturkomiteen (ansvar for TK)
• Rasediskrimineringskomiteen (ansvar for RDK)
• CRPD-komiteen (ansvar for CRPD)
• Komiteen mot tvungne forsvinninger (ansvar for CED)

Barne- og familiedepartementet har som praksis å oversette alle generelle kommentarer fra FNs barnekomité. Både de originale engelske versjonene og de norske oversettelsene ligger på departementets nettsider på regjeringen.no.

Oxford Commentaries on International Law er en serie kommentarutgaver til ulike internasjonale konvensjoner, herunder SP, TK, BK, CRPD, KDK og RDK. Kommentarutgavene kan bestilles fra nettsiden til Oxford University Press.

11.4. Andre kilder

Utenriksdepartementets traktatregister på Lovdata, «Norges traktater», gir informasjon om bilaterale og multilaterale overenskomster som Norge er part i.

Det finnes en lang rekke konvensjoner fremforhandlet under Den internasjonale arbeidsorganisasjon (ILO), inklusive ILO-konvensjon 169 om urfolks rettigheter, se hjemmesiden til ILO her https://www.ilo.org/global/standards/introduction-to-international-labour-standards/conventions-and-recommendations/lang–en/index.htm

NIM har utviklet en oversikt over praksis fra blant annet FNs overvåkningsorganer (human rights tracker), hvor man kan søke opp og lese om anbefalinger som komiteene har gitt til Norge siden 2017. Mer informasjon om dette søkeverktøyet, herunder en brukerveiledning, er tilgjengelig på NIMs nettsider.

11.5. Kilder om kilder

Universitetsbiblioteket ved Universitetet i Oslo har laget en guide til internasjonale rettskilder som tar utgangspunkt i artikkel 38 om folkerettens kilder i statuttene til den internasjonale domstolen i Haag.  Guiden gir en nyttig oversikt med videre lenker strukturert etter traktater, internasjonal sedvane, rettspraksis og folkerettslig teori. Den gir god veiledning i hvordan man finner blant annet rettskilder knyttet til FNs menneskerettighetskonvensjoner og EMK.

I tillegg har Juridisk bibliotek ved Universitetet i Oslo en egen YouTube-kanal, hvor man finner videoer som viser hvordan man finner ulike nasjonale og internasjonale kilder.

Stikkordregister

PDF-versjonen av denne veilederen har et stikkordregister som refererer til enkeltsider i PDFen. Det gir lite mening å oppgi de samme sidereferansene i web-versjonen av denne veiledere. Stikkordene listes derfor opp under, og så anbefales det å bruke funksjonen «Vis hele rapporten på en side» samt nettleserens søkefunksjon (normalt CTRL-F eller CMD-F) for å finne de relevante stikkordene.

A

• anskaffelsesloven
• «arguable grounds/claim»
• asyl
• avsluttende merknader

B

• barn. Se særlig kap. 7
• barnekomiteen
• barnekonvensjonen. Se FNs konvensjon om barns rettigheter (BK)
• barnets beste. Se særlig kap. 7
• barnevern. Se særlig kap. 7
• begrensninger
• bevegelsesfrihet
• Bufdir

C

• CRPD. Se FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD)

D

• Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD)
• Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK)
• Den internasjonale domstolen i Haag (ICJ)
• derogasjon
• Direktoratet for økonomiforvaltning (DFØ)
• diskriminering. Se særlig kap. 6, kap. 8 og kap. 9
• diskrimineringsgrunnlag
• dobbeltstraff
• dynamisk (tolkning)

E

• eiendomsrett
• ekstraterritoriell jurisdiksjon
• Europarådet
• Europarådets europeiske pakt om regions- eller minoritetsspråk
• Europarådets konvensjon om beskyttelse av barn mot seksuell utnytting og seksuelt misbruk (Lanzarotekonvensjonen)
• Europarådets konvensjon om forebygging og bekjempelse av vold mot kvinner og vold i nære relasjoner (Istanbulkonvensjonen)
• Europarådets rammekonvensjon om beskyttelse av nasjonale minoriteter
• Europarådets reviderte europeiske sosialpakt

F

• familieliv
• flyktning
• FNs folkerettskommisjon (ILC)
• FNs konvensjon mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff (TK)
• FNs konvensjon om barns rettigheter (BK). Se særlig kap. 7.
• FNs konvensjon om beskyttelse mot tvungen forsvinning (CED)
• FNs konvensjon om migrasjonsarbeidere (CMW)
• FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD). Se særlig kap. 8
• FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP).
• FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK)
• FNs kvinnediskrimeringskonvensjon (KDK)
• FNs rasediskrimineringskonvensjon (RKD)
• folkerett. Se særlig kap. 2
• forarbeider
• foreningsfrihet
• forholdsmessighet. Se særlig kap. 3.2
• forsamlingsfrihet
• forvaltningsloven
• frihetsberøvelse. Se særlig kap. 5
• funksjonshemmede. Se særlig kap. 8

G

• generelle kommentarer/anbefalinger. Se særlig kap. 2.6.4.1
• Grunnloven

I

• ILO-konvensjon 169 om urfolks rettigheter. Se særlig kap. 9
• individklage
• inkorporering
• inngrep. Se særlig kap. 3

J

• juridiske personer
• jurisdiksjon

K

• klima. Se særlig kap. 10
• Komiteen mot tvungne forsvinninger
• kommuneloven
• kommuner
• konsultasjoner. Se særlig kap. 9
• kultur/kulturelle rettigheter
• Kvinnekomiteen

L

• legalitetsprinsippet
• lovskravet

M

• Menneskerettighetskomiteen
• menneskerettsloven
• miljø
• minoriteter
• minste inngreps prinsipp

N

• nasjonale minoriteter
• nedkjølingseffekt
• nedverdigende behandling
• nødssituasjon
• nødvendighet. Se særlig kap. 3.2

P

• presumsjonsprinsippet
• privatliv
• proporsjonalitet

R

• Rasediskrimineringskomiteen
• religionsfrihet
• rettferdig rettergang
• rettsmidler

S

• seksuell orientering
• selskaper
• sikringsplikt
• skjønnsmargin
• språk
• Stortinget
• subsidiaritet
• suverenitetsprinsippet

T

• tilbakevirkende
• tortur
• Torturkomiteen
• tvang/tvangsarbeid

U

• uforholdsmessig
• urfolk. Se særlig kap. 9
• uskyldspresumsjonen
• utredningsinstruksen
• utredningsplikt

V

• vilkårlig

W

• Wienkonvensjonen om traktatretten

Y

• ytringsfrihet

Ø

• ØSK-komiteen

Å

• åpenhetsloven