2. Tvungen helsehjelp

NIMs eldrerapport fra 2019 pekte på at eksisterende praksis med tvungen helsehjelp på sykehjem ofte ikke tilfredsstiller krav til forståelse av samtykkekompetanse, kunnskap om når det foreligger et gyldig samtykke, hvilke situasjoner som kan karakteriseres som motstand og at kravene til dokumentasjon og klageadgang ikke oppfylles. Dette utfordrer sentrale menneskerettslige krav til bruk av tvungen helsehjelp.

NIM spør: Hva har skjedd siden sist?

2.1. Rettslige rammer

Adgangen til å utføre tvungen helsehjelp begrenses av flere menneskerettigheter, herunder forbudet mot nedverdigende og uverdig behandling, retten til privatliv og retten til frihet og sikkerhet (begrensninger for frihetsberøvelse). Spørsmålet er hvilken adgang man menneskerettslig sett har til å gi tvungen helsehjelp, for eksempel i situasjoner der fravær av tvungen helsehjelp truer pasientens liv, eller kan gi annen alvorlig skade. Tvungen helsehjelp kan bestå i tilbakeholdelse av person samt opphold på institusjon mot personens vilje, for eksempel på sykehjem. Tvungen helsehjelp kan også være mindre inngripende tiltak som tvungent sårstell eller tekniske innretninger (for eksempel innlåsing) for å hindre farlig utgang fra sykehjemmet.

Forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling er forankret i EMK artikkel 3.³⁵I det følgende vurderes rettighetene etter Konvensjon om beskyttelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter (EMK), CETS 005 (04.11.1950, trådte i kraft 03.09.1953). Rettighetene som omtales her finnes også i en rekke andre menneskerettskonvensjoner og i Grunnloven. Det sentrale for vurderingen av om bestemmelsen kommer til anvendelse, er behandlingens alvorlighetsgrad. Vurderingen av alvorlighetsgrad er en helhetsvurdering, der momenter som behandlingens varighet, de fysiske og psykiske effektene behandlingen har, kjønn, alder og helsetilstand, er relevante.³⁶Se f.eks. Bataliny v. Russland (10060/07) avsn. 82 og Gorobet v. Moldova (30951/10) avsn. 50. Se også Aggerholm v. Danmark (45439/18) avsn. 79 og M.S. v. Kroatia (No. 2) (75450/12) avsn. 95. Personer med psykiske helseproblemer er særlig sårbare, noe som er av betydning for vurderingen etter artikkel 3.³⁷Aggerholm v. Danmark, avsn. 81 og M.S. v. Kroatia, avsn. 96. For personer som allerede er frihetsberøvet legger Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) også vekt på at tvangstiltak vil være en ytterligere innskrenkning av en allerede begrenset personlig autonomi.³⁸Munjaz v. Storbritannia (2913/06) avsn. 80. Dette ble uttalt i relasjon til artikkel 8, men er trolig av betydning også etter artikkel 3.

Selv om et behandlingstiltak er av en slik alvorlighetsgrad at artikkel 3 i utgangspunktet kan komme til anvendelse, vil man også måtte vurdere begrunnelsen for tiltaket. I flere saker har EMD gått langt i å si at dersom tvangstiltak er faglig begrunnet og medisinsk nødvendig, så vil de som et klart utgangspunkt være tillatt.³⁹ Bataliny v. Russland, avsn. 87 og Gorobet v. Moldova, avsn. 51. Se Aggerholm v. Danmark, avsn. 83 og M.S. v. Kroatia, avsn. 98. Bruken av tiltaket må vurderes ut fra formålet med tiltaket. Tiltaket må også være undergitt rettsikkerhetsgarantier.⁴⁰Gorobet v. Moldova, avsn. 51.   Dette betyr at helsepersonell blant annet må vurdere om tiltaket de utfører er undergitt en grundig helsefaglig vurdering. I tillegg må de ha kunnskap om saksbehandlingsregler.

I saker der det blir brukt såkalte «restraints», som belter eller lignende, er det vilkår om at bruken av disse må være siste utvei for å forhindre umiddelbar skade på en selv eller andre, og særlige rettsikkerhetsgarantier må ivaretas.⁴¹Se Aggerholm v. Danmark, avsn. 95 og M.S. v. Kroatia, avsn. 104 og 105.

Tiltak som ikke vurderes å nå opp til alvorlighetsgraden som kreves etter EMK artikkel 3, vurderes under retten til privatliv. Et hvert tiltak som griper inn i en persons fysiske eller psykiske integritet og som strider mot personens vilje, vil som utgangspunkt utgjøre et inngrep i retten til privatliv etter EMK artikkel 8. Har man samtykket til helsehjelp, vil det som et utgangspunkt ikke foreligge et inngrep i EMK artikkel 8.⁴²Det finnes for øvrig også praksis fra EMD der tiltak man gyldig samtykker til likevel kan utgjøre et inngrep i retten til privatliv fordi tiltaket påvirker kvaliteten på personens privatliv og autonomi i en slik grad at det bør knyttes visse krav til inngrepet i tråd med EMK artikkel 8 andre ledd, se National Federation of Sportspersons’ Associations and Unions (FNASS) m.fl. v. Frankrike (48151/11 og 77769/13).  Man står fritt til å velge bort helsehjelp, også der utfallet av å ikke motta helsehjelpen kan være dødelig.⁴³Pretty v. Storbritannia (2346/02) avsn. 63.

For at et samtykke til å motta eller til å ikke motta helsehjelp skal være gyldig, må det være informert og basert på fullstendig kunnskap om faktum, i tillegg til at det må være knyttet visse rettsikkerhetsmekanismer til samtykket. Sentralt for vurderingen av om samtykket er gyldig eller ikke, er om en person er samtykkekompetent.⁴⁴Om kravene til samtykke, se Boze v. Latvia (40927/05) avsn. 69. Om helsehjelp spesielt, se Arskaya v. Ukraine (45076/05) avsn. 69 og Pretty v. Storbritannia, avsn. 63. I praksis betyr dette at helsepersonellet må vurdere hva som utgjør et gyldig samtykke og ha nødvendig kunnskap til å foreta vurderinger av samtykkekompetanse og regelverket knyttet til dette.⁴⁵Se for eksempel pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 om hvem som har samtykkekompetanse.

Der hvor det foreligger et inngrep i retten til privatliv, må visse vilkår være oppfylt for at inngrepet ikke skal utgjøre et brudd på rettigheten. Etter EMK artikkel 8 nr. 2 er vilkårene at inngrep må ha hjemmel i lov, forfølge et relevant formål, og være nødvendig og forholdsmessig sett hen til dette formålet. For å oppfylle disse kravene, må den tvungne helsehjelpen følge det minste inngreps prinsipp: Tvang skal være siste utvei og stå i forhold til det man ønsker å oppnå.⁴⁶Se Pretty v. Storbritannia, avsn. 70 og X v. Finland (34806/04) avsn. 213. Den som skal utføre tvangen må vurdere om alternative og mindre inngripende tiltak kan iverksettes.

Videre er det viktig å ivareta sentrale rettsikkerhetsgarantier som skriftlige vedtak om bruk av tvang, klageadgang og andre prosessuelle garantier.⁴⁷Se X v. Finland, avsn. 217 flg. Også dette setter krav til helsepersonellets kunnskap om hvilke rutiner som skal følges i en tvangssituasjon, men også at rutiner for saksbehandling faktisk er etablert og virksomme.

Retten til frihet og sikkerhet er forankret i EMK artikkel 5, og det er bare i visse situasjoner noen kan frihetsberøves. Dersom man er det EMK artikkel 5 kaller «of unsound mind», for eksempel at man har demens eller demenslignende sykdommer, så vil man under visse vilkår kunne frihetsberøves, jf. artikkel 5 første ledd bokstav 3).⁴⁸De såkalte Winterwerp-kriteriene regulerer hva som ligger i begrepet «unsound mind”, jf. Winterwerp v. Nederland (6301/73) avsn. 39. CRPD artikkel 14 har også regler om frihetsberøvelse.⁴⁹Se NIMs rapport Inkorporering av CRPD, 2022.

I vurderingen av hva som utgjør en frihetsberøvelse tar man utgangspunkt i den konkrete situasjonen. Type tiltak, tiltakets lengde, og dets effekter er sentrale faktorer i vurderingen. Tiltakets intensitet er av avgjørende betydning.⁵⁰H.L. v. Storbritannia (45508/99) avsn. 89. Praksis fra EMD tilsier at hvis en person legges inn på et sykehjem uten å gjøre motstand, men det samtidig er slik at personen vil bli holdt tilbake dersom han eller hun etter hvert faktisk viser motstand mot oppholdet, er dette en frihetsberøvelse.⁵¹H.L. v. Storbritannia. I saken uttalte EMD at «the Court considers the key factor in the present case to be that the health care professionals treating and managing the applicant exercised complete and effective control over his care and movements», avsn. 91. Se også H.M. v. Sveits (39187/98) der graden av frivillighet var større og kontakt med omverdenen var preget av vedkommendes egen selvbestemmelsesrett, i tillegg til at vedkommende person var samtykkekompetent. Dette gjorde at oppholdet på institusjonen ikke ble ansett å være en frihetsberøvelse.

I slike tilfeller krever artikkel 5 blant annet at det foreligger prosessuelle garantier for å beskytte mot vilkårlig frihetsberøvelse. Eksempler på slike garantier er prosedyrer som bestemmer hvem som kan foreslå en tvangsinnleggelse, krav til medisinske begrunnelser for innleggelsen, tidsbegrensninger på frihetsberøvelsen og at vedkommende får partsrepresentasjon og klagemuligheter.⁵²H.L. v. Storbritannia, avsn. 114-115 og 120. Det finnes også øvrige krav for at en frihetsberøvelse skal være lovlig. Artikkel 5 stiller for eksempel krav til at frihetsberøvelsen må være foreskrevet ved nasjonal lov og at lovgrunnlaget oppfyller kravene til lovhjemmel slik det er utpenslet i EMDs praksis. Andre krav blir gjennomgått under kapittel 3.1.

Adgangen til å gi tvungen somatisk helsehjelp reguleres av pasient- og brukerrettighetsloven. Etter lovens kapittel 4 kan somatisk helsehjelp bare gis med pasientens samtykke med mindre det foreligger lovhjemmel eller annet gyldig rettsgrunnlag for å gi helsehjelp uten samtykke. Lovens kapittel 4A regulerer bruk av tvungen somatisk helsehjelp overfor pasienter uten samtykkekompetanse og som samtidig motsetter seg helsehjelpen. Helsehjelpen kan blant annet være sårstell, tannbehandling, bruk av varslings- og lokaliseringssystemer eller innleggelse og tilbakeholdelse på institusjon. I samme lov finnes en rekke saksbehandlingsregler, i tillegg til at Helsedirektoratet har utarbeidet et omfattende rundskriv om reglene.⁵³I HR-2021-1263-A går Høyesterett grundig igjennom flere av vilkårene for tvungen helsehjelp etter kapittel 4A.

2.2. Tiltak fra myndighetene

I juni 2016 opprettet regjeringen Tvangslovutvalget som skulle foreta en helhetlig gjennomgang av tvangsregelverket i helse- og omsorgssektoren, inkludert kapittel 4A i pasient- og brukerrettighetsloven. Utvalgets forslag til nytt regelverk (NOU 2019: 14) på feltet ble lagt frem i juni 2019. Utredningen er fremdeles til behandling hos regjeringen.⁵⁴Regjeringen Solberg sendte i juli 2021 ut et høringsnotat hvor det ble tatt stilling til flere av utvalgets forslag og bedt om innspill på disse. Se Helse- og omsorgsdepartementet, Høringsnotat om oppfølging av forslagene fra Tvangslovutvalget, 06.07.2021. Ettersom forslagene ikke er sendt til behandling i Stortinget i form av en proposisjon, omtales de ikke videre her. Utvalgets vurderinger er brede og grundige, og her beskrives kun én av problemstillingene som er tatt opp.

To av grunnvilkårene for å utføre tvungen helsehjelp etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A er at pasienten motsetter seg behandling, og at vedkommende ikke er samtykkekompetent. Dersom vedkommende er samtykkekompetent kan man som hovedregel ikke utføre tvungen helsehjelp mot personen. En spesiell situasjon som kan oppstå, er hvis en person ikke er samtykkekompetent, men heller ikke gjør motstand mot helsehjelpen. Denne situasjonen reguleres ikke av kapittel 4A, men av § 4-6 andre ledd. Etter denne bestemmelsen er det adgang til å gi helsehjelp til personen selv om vedkommende ikke er samtykkekompetent. For eksempel kan man gjennomføre både innleggelse og opphold på sykehjem etter § 4-6.

Slik NIM forstår det, beskriver utvalget at det er store forskjeller på hvilke rettsikkerhetsgarantier som gjelder ved innleggelse og opphold basert på § 4-6 andre ledd ved ikke-motstand, og rettsikkerhetsgarantier ved innleggelse og opphold basert på kapittel 4A ved motstand. Det er altså forskjell på hvilke regler som gjelder når en pasient som ikke er samtykkekompetent viser motstand og når samme pasient ikke viser motstand.⁵⁵Se NOU 2019: 14 kapittel 24.5.

Utvalget mener at man må styrke rettsikkerheten til personer som ikke gjør motstand ved innleggelse på sykehjem, i tilfeller der man vet at risikoen for bruk av tvang er stor. Utvalget peker på at det ikke sjelden er en problemstilling at personer blir innlagt i sykehjem uten å gjøre motstand, men uten helt å forstå forutsetningene – for eksempel lengden på oppholdet – samtidig som forutsetningene kan endres underveis. I slike situasjoner bør det sørges for at innleggelsesprosessen har bedre rettsikkerhetsmekanismer enn den har i dag, nettopp for å sikre at rettighetene etter EMK artikkel 5 om frihetsberøvelse blir ivaretatt.⁵⁶Ibid., s. 492 og 727 flg.

2.3. Utvikling i kunnskapsgrunnlaget

Tall fra Kommunalt pasient- og brukerregister (KPR) viser at antallet registrerte tilfeller av tvungen helsehjelp har økt betydelig de senere årene. I 2017 ble det registrert bruk av tvungen helsehjelp overfor 1066 pasienter i KPR. I 2022 var tallet økt til 1694.⁵⁷Helsedirektoratet, Helse- og omsorgstjenester i KPR (24.03.2023), hentet 05.05.2023. I NIMs forrige rapport ble det vist til at det i 2017 var utøvd tvungen helsehjelp mot 1235 personer, noe som utgjør et avvik på 169 personer sammenlignet med Helsedirektoratets nåværende statistikk. Avviket kan blant annet forklares med at statistikken i 2017 ble overført fra IPLOS-registeret til det nye kommunalt pasient- og brukerregister (KPR). Rundt 1000 personer kom ikke med i overgangen. I tillegg kan det være forskjeller i uttrekkskriteriene og hvordan tjenestetypene telles (Helsedirektoratet, E-post til NIM 25.05.23). 94 prosent av disse er vurdert til å ha et omfattende bistandsbehov, og flesteparten er over 67 år. Det er derfor god grunn til å anta at en betydelig andel av tvungen helsehjelp i kommunene utøves overfor eldre på sykehjem. Det er usikkert om årsaken til utviklingen er at omfanget i tvangsbruken har økt, at vedtakspraksisen har blitt bedre, eller at kommunene har blitt bedre til å rapportere inn til KPR.

NIMs eldrerapport fra 2019 viste at kun halvparten av landets kommuner hadde innrapportert sin bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten til IPLOS-registeret (nå KPR). Dette til tross for at slik registrering har vært lovpålagt siden 2009. Tallene for 2022 tyder på at det har vært en svak økning i antallet kommuner som har innrapportert tvangsbruk de senere årene, men at det fremdeles er en betydelig underrapportering.⁵⁸Tallgrunnlaget er basert på et uttrekk fra KPR gjennomført av Helsedirektoratet på vegne av NIM (E-post fra Helsedirektoratet til NIM 25.05.2023).

Som påpekt i NIMs forrige rapport, gjennomførte Helsetilsynet i 2013 et landsomfattende tilsyn med tvungen helsehjelp til pasienter på sykehjem.⁵⁹Helsetilsynet, Tvil om tvang: Oppsummering av landsomfattende tilsyn i 2011 og 2012 med tvungen helsehjelp til pasienter i sykehjem (Oslo: Helsetilsynet, rapport nr. 5, 2013). Tilsynet avdekket utstrakt bruk av tvang i strid med regelverket og viste at pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A ikke var godt nok kjent blant helsepersonell. Helsetilsynet fant blant annet at det hersket usikkerhet om samtykkevurderinger, at kunnskap om hvordan man skal håndtere vanskelige tvangssituasjoner og hvordan motstand uttrykkes var mangelfull, og at det ofte var mangler i vedtakspraksis. NIM anbefalte derfor at Helsetilsynet gjennomførte et nytt tilsyn med bruk av tvungen helsehjelp på sykehjem, for å kartlegge utviklingen over tid.

I april 2023 kom Helsetilsynet med sluttrapporten fra et nytt landsomfattende tilsyn med tvungen somatisk helsehjelp i kommunale helse- og omsorgstjenester, som ble gjennomført i 55 kommuner.⁶⁰Helsetilsynet, Framleis tvil om tvang: Oppsummering av landsomfattande tilsyn 2020-21 med tvungen somatisk helsehjelp i kommunale helse- og omsorgstenester (Oslo: Helsetilsynet, rapport nr. 1, 2023). Tilsynet ble gjennomført som 30 systemrevisjoner og 27 egenvurderinger. Både sykehjem og hjemmetjenester er undersøkt. Funnene er sammenfallende med mange av konklusjonene fra forrige tilsyn. Helsetilsynet finner det alvorlig at manglene som ble påpekt for ti år siden fortsatt vedvarer, og stiller spørsmål ved om myndighetene gir tilstrekkelig faglige føringer og støtte til tjenestenes behov for kompetanseutvikling om tvungen somatisk helsehjelp.

Tilsynet fant lovbrudd i 19 av 30 systemrevisjoner, og nesten alle kommunene fant avvik fra ett eller flere av kravene i egenvurderingene sine.⁶¹Tilsynet undersøkte om: Motstand fra pasienter mot helsehjelpen blir fanget opp; motstand fra pasienter blir fulgt opp med tillitsskapende tiltak; samtykkekompetansen til pasienter blir vurdert og om den som er ansvarlig for helsehjelpen vurderer om helsehjelpen skal gjennomføres med tvang; tvungen helsehjelp blir fortløpende evaluert i gjennomføringsperioden. Lovbruddene avdekker at regelverket om tvungen helsehjelp i kapittel 4A i pasient- og brukerrettighetsloven ikke er tilstrekkelig forstått og innarbeidet i tjenestene.

Tilsynet viste blant annet at motstand fra pasienten mot helsehjelpen ikke alltid blir fanget opp, og pasientens samtykkekompetanse ikke alltid blir vurdert. Tiltak for å få pasienten til frivillig å ta imot helsehjelpen, er mangelfullt planlagt, fulgt opp og evaluert av helsepersonellet. Pasienter får heller ikke alltid vedtak om tvungen helsehjelp når de skal ha det, og der det fattes vedtak blir ikke dette alltid evaluert. Tilsynet fant også at helsepersonell ofte mangler kunnskap og kompetanse i å bruke regelverket, og det er manglende felles praksis. I mange kommuner er det også uklart hvem som har ansvaret for helsehjelpen, og tjenestene har i mange tilfeller utydelige styringssignaler og ikke god nok oversikt over risikoområder. Ifølge Helsetilsynet bidrar disse samlede forholdene til at pasienter blir utsatt for ulovlig tvangsbruk og at pasientenes rettssikkerhet svekkes. I tillegg fører mangelfull forståelse for hvordan regelverket skal praktiseres til at pasienter risikerer å ikke få nødvendig helsehjelp, selv når vilkårene for tvang er oppfylt.

Sivilombudet gjennomførte i perioden 2020–2022 besøk til fem sykehjem i ulike kommuner.⁶²Sivilombudet, Sivilombudets besøk til sykehjem 2020-2022: Oppsummering av de viktigste funnene. Sluttrapporten fra besøkene viste blant annet at det var varierende kunnskap blant de ansatte om reglene for utgangsbegrensninger, stor usikkerhet blant flere av de ansatte om tvangslovverket, og at flere beboere ble utsatt for ulovlig tvang i stell- og pleiesituasjoner.

2.4. Menneskerettslige utfordringer

NIMs gjennomgang viser at praktiseringen av tvungen helsehjelp overfor eldre i mange tilfeller fortsatt ikke er i tråd med menneskerettslige krav. Dette gjelder særlig for de krav som stilles etter EMK artikkel 8.

Helsetilsynet fant blant annet i sitt siste tilsyn at pasientens samtykkekompetanse ofte ikke blir vurdert. Der det ikke gjøres vurderinger av samtykkekompetanse eller det gjøres mangelfulle vurderinger av samtykkekompetanse, risikeres det at man utfører tvungen helsehjelp overfor personer der vilkårene for dette ikke er oppfylt. Situasjonen kan dermed være at personen som mottar tvungen helsehjelp er samtykkekompetent og dermed står fritt til å nekte å motta en behandling. Dette fører til økt risiko for ulovlig bruk av tvungen helsehjelp. Samtidig kan man risikere det motsatte, at ikke-samtykkekompetente personer ikke mottar den helsehjelpen de har krav på, fordi man som helsepersonell feilaktig vurderer at vedkommende kan velge å ikke motta helsehjelpen.

Helsetilsynet fant også at helsepersonell ikke har nok kunnskap om hva motstand er og hvordan den blir uttrykt. Dette kan føre til at en person som gjør motstand blir misforstått, og dermed ikke blir vurdert under pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A, selv om vedkommende skulle ha blitt det. Mangelfull kunnskap om hva motstand er fører også til økt risiko for ulovlig bruk av tvungen helsehjelp.

Funnene fra Helsetilsynets tilsyn viser også at når det først gis tvungen helsehjelp, er det betydelig risiko for at rettsikkerheten svekkes ved at blant annet vedtakspraksisen er mangelfull.

Slik NIM vurderer det, er det grunn til å tro at det er risiko for at menneskerettighetene, særlig EMK artikkel 8, til flere i denne pasientgruppen blir brutt.

Tvangslovutvalget har levert flere anbefalinger om hvordan dagens lovverk kan styrkes. Utvalget har blant annet anbefalt lovendringstiltak for å bedre ivareta sårbare eldre som ikke viser motstand mot å tilbakeholdes på institusjon, men der den reelle situasjonen er at de vil bli holdt tilbake hvis de prøver å forlate institusjonen. Dagens situasjon er ifølge utvalget ikke rettssikker nok, og strider mot EMK artikkel 5 om frihetsberøvelse. Forslagene er så langt ikke fulgt opp av regjeringen.

På grunn av underrapportering og varierende vedtakspraksis er det også krevende å få et fullstendig bilde av omfanget av tvungen helsehjelp på landsbasis, og følge utviklingen over tid. Dette bidrar til at det er vanskelig å overvåke menneskerettighetssituasjonen for eldre som mottar tvungen helsehjelp på en tilfredsstillende måte.