7. Motstridsspørsmålet og andre inkorporerte konvensjoner

7.1. Innledning

Debatten om inkorporering av CRPD har vært preget av oppfatninger om at CRPD-komiteens tolkninger legger klare rettslige føringer, og at komiteens uttalelser vil ha stor betydning for rettsutviklingen i Norge hvis konvensjonen inkorporeres. I debatten på Stortinget om et dokument 8-forslag om inkorporering av CRPD i mars 2021, argumenterte flere for dette synet.¹ Flere av uttalelsene tok utgangspunkt i at komiteens synspunkter er en avgjørende tolkningsfaktor.

Det er riktig at norske domstoler i noen tilfeller har lagt betydelig vekt på traktatorganers generelle kommentarer, men da med uttalelser om at de tillegges vekt hvis de kan forankres i ordlyden, og ikke hvis de sees som en tilrådning om det komiteen anser som optimal praksis.² Det er kun Den europeiske menneskerettsdomstol som kan avsi dommer med bindende virkning for Norge, ingen av FNs traktatorganer har denne kompetansen.

Flere av de argumentene som nå er blitt fremført mot inkorporering av CRPD i menneskerettsloven, er tidligere fremholdt i diskusjoner om inkorporering av andre konvensjoner. I det følgende går vi derfor kort gjennom disse diskusjonene.

7.2. FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK)

Diskusjonen om konsekvenser av inkorporering av menneskerettighetskonvensjoner er ikke ny. Da menneskerettsloven ble vedtatt i 1999, hadde det vært en diskusjon om hvorvidt inkorporering av særlig FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) ville kunne føre til en uoversiktlig rettssituasjon. I Ot. Prp. Nr. 3 (1998-1999) het det bl.a.:

«… i høringsrunden pekes det på argumenter mot å la FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter omfattes av inkorporasjonen. Motargumentene er først og fremst at denne konvensjonen inneholder mange vage og formålspregede bestemmelser, og at en inkorporering av denne vil kunne forrykke maktbalansen mellom de politisk valgte myndighetene og domstolene.»³

Som svar på denne bekymringen, svarte departementet at

«Vage og formålspregede bestemmelser er….ikke ukjent i vår lovgivning. Det forekommer at bestemmelser som pålegger statlige myndigheter plikter uten å gi individuelle rettigheter, inntas i lovgivningen, se f.eks. lov om sosiale tjenester …(.). Departementet antar for sin del at inkorporering av konvensjonen verken bør eller vil føre til noen maktforskyvning av betydning fra de politisk valgte organer til domstolene. I den grad konvensjonens bestemmelser er vage og formålspregete, er det grunn til å forvente at domstolene vil være tilbakeholdende med å sette til side vedtak av politisk valgte organer under henvisning til konvensjonen.»⁴

Inkorporering av ØSK, med sine mange vage og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, ble altså av departementet ikke ansett som noen stor risiko i 1999.

7.3. Barnekonvensjonen (BK)

I 2003 ble FNs barnekonvensjon (BK) inkorporert i menneskerettsloven. Også dette er en konvensjon som inneholder både økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Flere av høringsinstansene uttalte seg negativt om inkorporering i menneskerettsloven av denne konvensjonen. Bl.a. sa Regjeringsadvokaten:

«Dersom barnekonvensjonen gjøres til norsk lov, vil man således få inn i lovverket mye stoff med uklar status og en god del stoff som man tradisjonelt ikke ville tatt inn i en lovtekst. Dette – sammen med konvensjonsbestemmelsenes vage utforming – vil kunne medføre at tilgjengeligheten reduseres og at rettighetenes innhold blir uklart.»⁵

Videre la Regjeringsadvokaten til grunn at maktforholdet mellom domstoler og lovgiver ville kunne forrykkes:

«Dersom barnekonvensjonen inkorporeres vil man i prinsippet overlate til domstolene å avgjøre i siste instans hva rettighetene skal gå ut på. Som nevnt vil dette potensielt kunne forrykke balansen mellom lovgiver og domstoler. I og med at rettsusikkerheten er særlig stor på barnekonvensjonens område, vil potensialet for økning av domstolenes makt på bekostning av lovgivers makt være betydelig.»⁶

Departementet imøtegikk dette argumentet:

«Et argument som er framhevet både i Justisdepartementets høringsbrev og i enkelte høringsuttalelser er at inkorporasjon av barnekonvensjonen vil kunne føre til en forskyvning av maktbalansen mellom domstolene og de politisk valgte myndigheter, og at dette kan være særlig betenkelig når det gjelder konvensjonsbestemmelser som er vage eller formålspregede. Departementet legger til grunn at domstolene vil vise tilbakeholdenhet med å sette til side lovbestemmelser eller vedtak, så lenge disse bygger på en forsvarlig tolkning av konvensjonen. Dette gjelder særlig hvis den aktuelle konvensjonsbestemmelsen er vag eller formålspreget og den norske lovbestemmelsen gir uttrykk for verdiprioriteringer.»⁷

Departementet begrunnet inkorporering ytterligere:

«Barn utgjør en særlig utsatt og sårbar gruppe, som har behov for et ekstra sterkt vern. Gjennom å inkorporere FNs barnekonvensjon, vil man sende et signal om dette.
Etter Justisdepartementets syn bør barnekonvensjonen ha forrang foran annen norsk lovgivning, på lik linje med de allerede inkorporerte menneskerettskonvensjoner. En inkorporering av barnekonvensjonen uten en slik forrangsregel, vil føre til et uheldig skille mellom de allerede inkorporerte konvensjoner og barnekonvensjonen. Det kan oppfattes som et signal om at barnekonvensjonen ikke er like viktig som disse.»⁸

Endelig slo departementet fast at «norsk rett i all hovedsak oppfyller konvensjonens krav. Departementet antar derfor at forrangsbestemmelsen vil ha liten betydning i praksis.»⁹

7.4. FNs kvinnediskrimineringskonvensjon (KDK)

I 2008 ble kvinnediskrimineringskonvensjonen (KDK) inkorporert i menneskerettsloven. Flere av høringsinstansene, blant annet Regjeringsadvokaten, var skeptiske:

«KDK er, i likhet med mange andre internasjonale konvensjoner, fremforhandlet av et stort antall nasjoner med ulike ønskemål og forutsetninger, med den følge at innholdet i konvensjonene blir vagt og kompromisspreget. I den grad konvensjonene er av rettslig karakter, leder dette til at de inneholder svært vage rettslige standarder som i økende grad tolkes dynamisk og utviklingspreget med større intensitet. Dette gjelder især for sektorkonvensjoner som KDK, der håndhevingsorganene har en tendens til å fokusere på de særhensyn konvensjonen skal ivareta, og i mindre grad veier disse opp mot motstående hensyn. Videre gir vaghet kombinert med håndhevingsorganenes tolkningsdynamikk generelt lite rom for nasjonale verdioppfatninger og nasjonalt politisk handlingsrom. Det kommer særlig på spissen når konvensjonen er inkorporert med forrang.»¹⁰

Departementet svarte til dette:

«Departementet er ikkje usamd i dei motargumenta Regjeringsadvokaten peiker på, men har komme til at omsyna som taler for inkludering i menneskerettsloven med forrang, veg tyngre enn dei nemnde motomsyna. I tillegg til det sterke signalet nasjonalt og internasjonalt ei inkorporering med forrang vil sende, blir òg medvitet om likestillingsspørsmål og kvinners rettar styrkt.»

Om inkorporering av KDK sa departementet videre:

«Departementet meiner vidare at balansen mellom Stortinget og domstolane ikkje blir endra i vesentleg grad. Departementet legg til grunn at norsk lov er i samsvar med krava i konvensjonen, noko som også taler for at maktforskyvinga frå Storting til domstolar i praksis vil ha lite å seie. Departementet reknar òg med at norske domstolar vil leggje stor vekt på lovgivaren si tolking av konvensjonen og forholdet til annan lov, så lenge dei norske lovføresegnene byggjer på ei forsvarleg tolking av konvensjonen. Dette gjeld særleg dersom det dreier seg om konvensjonsføresegner som er vage, eller dersom lovføresegna byggjer på verdiprioriteringar, og lovgivaren har vurdert forholdet til konvensjonen og lagt til grunn at det ikkje ligg føre motstrid.»

Endelig sier departementet om inkorporering av KDK:

«Inkorporering av sentrale menneskerettskonvensjonar medverkar i stor grad til å styrkje rettsstillinga til enkeltmenneske overfor styresmaktene og gir den enkelte eit sterkare vern mot overgrep. Dette er grunnleggjande prinsipp i ein moderne rettsstat og i demokratiet.»

7.5. Oppsummering

Frykten for at inkorporering vil kunne forskyve forholdet mellom lovgiver og domstoler anføres også som et argument mot inkorporering av CRPD. Som vist over, er dette argumentet blitt tilbakevist av departementet i spørsmålet om inkorporering av alle de tre ovennevnte konvensjonene.

Argumentene om signaleffekten internasjonalt, og overfor funksjonshemmede som sårbar minoritet, og om å styrke bevisstheten om funksjonshemmedes rettigheter, gjelder tilsvarende i spørsmålet om inkorporering av CRPD.

Departementet har uttrykkelig, både i meldingen om ratifikasjon av CRPD og i tolkningserklæringene, gitt uttrykk for at norsk rett er i overensstemmelse med CRPD, og at vage konvensjonsbestemmelser uansett må tolkes lys av at lovgiver har lagt til grunn at det ikke foreligger motstrid.