6. Betydningen av gode, konkrete begrunnelser hvor kryssende menneskerettigheter er vurdert

6.1. Innledning

Det stilles alltid krav til begrunnelsen for inngrep i beskyttede rettigheter, som for eksempel retten til familieliv. EMD har i flere av de norske barnevernssakene ment at norske myndigheters begrunnelse for inngrep etter EMK artikkel 8 nr. 2 ikke har vært tilstrekkelig.1Slik også Høyesterett i HR-2020-661-S avsnitt 112.

Samtidig er det også eksempler på norske saker hvor EMD ikke har hatt noe å innvende på begrunnelsen eller beslutningsgrunnlaget.2Mohamed Hasan v. Norge (27496/15), M.L. v. Norge (43701/14), J.M.N. og C.H. v. Norge (3145/16) og I.D. v. Norge (51374/16). Det sentrale i disse sakene er at det er gitt en konkret og detaljert begrunnelse, og synliggjort at de ulike interessene er vurdert og balansert opp mot hverandre, samtidig som hensynet til barnets beste er tillagt stor vekt.3Se for eksempel M.L. v. Norge (43701/14) avsnitt 58.

I dette punktet redegjøres det nærmere for hva som kan utledes av de norske dommene når det gjelder det menneskerettslige begrunnelseskavet for inngrep i familielivet i barnevernssaker.

6.2. Begrunnelsen må synliggjøre at kryssende menneskerettigheter/interesser er vurdert

Det generelle utgangspunktet er at begrunnelsen for inngrep i familielivet må være relevant og tilstrekkelig. Inngrepet må være forholdsmessig, noe som innebærer at det må foretas en balansert avveining av de kryssende interessene som gjør seg gjeldende.4HR-2020-661-S avsnitt 76. EMD krever med andre ord en bred og grundig helhetsvurdering av en rekke faktorer som tar opp i seg interessene til alle berørte personer.

I M.L. v. Norge oppsummerte EMD kravene til begrunnelse slik:

«Thus it is incumbent upon the Court to ascertain whether the domestic courts conducted an in-depth examination of the entire family situation and of a whole series of factors, in particular of a factual, emotional, psychological, material and medical nature, and made a balanced and reasonable assessment of the respective interests of each person, with a constant concern for determining what would be the best solution for the child […]. In practice, there is likely to be a degree of overlap in this respect with the need for relevant and sufficient reasons to justify a measure in respect of the care of a child.» 5M.L. v. Norge (43701/14) avsnitt 42 (vår utheving). Se også Jansen v. Norge (2822/16) avsnitt 94 og Y.I. v. Russland (68868/14) avsnitt 78.

I denne saken, hvor Norge ble frifunnet, aksepterte EMD grunnlaget for avgjørelsen som innebar at et barn ble plassert i fosterhjem utenfor familien, og ikke hos besteforeldrene slik moren ønsket. Norske myndigheter hadde tatt som utgangspunkt for sin vurdering i saken at det var fordeler ved en nettverksplassering, men kom etter en nærmere vurdering til at disse fordelene ikke kunne veie opp for ulempene en slik plassering ville medføre for barnet. Saken belyser nettopp viktigheten av å foreta en grundig og balansert avveining hvor alle relevante momenter er løftet frem og vurdert.

Både hensynet til barnets beste og hensynet til gjenforening av familien må inngå i den avveiningen som skal foretas etter EMK artikkel 8 nr. 2.6HR-2020-661-S avsnitt 78, jf. Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 204–205. EMD har formulert dette som at det må foretas en «fair balance» mellom disse interessene, men at i denne balanseringen må «particular importance […] be attached to the best interests of the child which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parents».7Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 206. Dette gir som nevnt anvisning på en særlig vekting av hensynet til barnets beste, som avhengig av saken, vil kunne gå foran hensynet til foreldrene. Men det holder ikke at disse vurderingene gjøres, de må også reflekteres i skriftlige begrunnelser.

Manglende balansering av de kryssende hensynene var en av grunnene til at Norge ble domfelt i Strand Lobben og andre v. Norge. EMD la her til grunn at nasjonale myndigheter i sin begrunnelse for å frata mor foreldreansvar og tillate adopsjon, for ensidig hadde lagt vekt på hensynet til barnet, uten å forsøke å veie de kryssende hensynene til barnet og de biologiske foreldrene opp mot hverandre.8Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 220, hvor det fremgår at «[t]he Court is fully conscious of the primordial interest of the child in the decision-making process. However, the process leading to the withdrawal of parental responsibilities and consent to adoption shows that the domestic authorities did not attempt to perform a genuine balancing exercise between the interests of the child and his biological family […], but focused on the child’s interests instead of trying to combine both sets of interests, and moreover did not seriously contemplate any possibility of the child’s reunification with his biological family» (vår utheving).

Høyesterett påpekte at i norske barnevernsavgjørelser ligger hensynet til familiebånd en del ganger mer som en underforstått og delvis ikke uttalt forutsetning, mens hensynet til barnet er fremtredende.9HR-2020-661-S avsnitt 85. Høyesterett understreket derfor nettopp betydningen av å synliggjøre at det er foretatt en slik avveining.10HR-2020-661-S avsnitt 86. Hvorvidt gjenforeningsmålsettingen er tilstrekkelig fremtredende i norsk barnevernspraksis, er ikke helt gitt, jf. kapittel 5.2., men Høyesteretts sentrale poeng er imidlertid at det må fremgå av de skriftlige avgjørelsene at det er foretatt en grundig vurdering, hvor alle tungtveiende momenter er trukket frem og begrunnet, og hvor motstridende argumenter er veid mot hverandre på en balansert måte.11HR-2020-661-S avsnitt 164, med videre henvisning til Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 220 og 224–225. Også i flere av de andre sakene hvor Norge er domfelt, har EMK artikkel 8 vært ansett krenket fordi begrunnelsen for inngrepet ikke har vært ansett tilstrekkelig.

6.3. Skjerpet krav til begrunnelse dersom gjenforeningsmålsettingen oppgis

Det følger av de norske dommene at dersom myndighetene har gitt opp målet om gjenforening av barn og foreldre, så stilles det et skjerpet krav til begrunnelsen.12Abdi Ibrahim v. Norge (15379/16) avsnitt 61, hvor det fremgår at «[t]he Court reiterates that until the authorities are justified in concluding – after a careful consideration and also taken account of the positive duty to take measures to facilitate family unification – that the ultimate aim of reunification is no longer compatible with the best interests of the child, the care order should be regarded as a temporary measure, to be discontinued as soon as circumstances permit, and that any measures implementing temporary care should be consistent with the ultimate aim of reuniting the natural parents and the child.» Denne dommen er sluppet inn til behandling i EMDs storkammer, og er derfor ikke rettskraftig. De samme rettssetningene følger imidlertid av flere andre dommer, se for eksempel K.O. og V.M. v. Norge (64808/16) avsnitt 69. Det kreves at det foreligger en grundig overveielse («careful consideration»), hvor det også må legges vekt på myndighetenes positive forpliktelse til å legge til rette for gjenforening.13HR-2020-661-S avsnitt 165. Dersom nasjonale myndigheter i praksis har oppgitt gjenforeningsmålsettingen, som det har vært stilt spørsmål ved i flere av de norske sakene, vil EMD foreta en mer intens kontroll av den nasjonale beslutningsprosessen og begrunnelsen.14Se for eksempel A.S. v. Norge (60371/15) avsnitt 62, hvor EMD uttalte at i tilfeller hvor myndighetene i realiteten har forlatt gjenforeningsmålsettingen, og de facto går fra en midlertidig ordning til en permanent ordning, blant annet ved at mor ikke får noe samvær, må domstolen «carry out a ‘stricter scrutiny’ of whether the domestic authorities have shown that the circumstances were so exceptional that they justified the measures complained of». I samme retning la EMD til grunn at fylkesnemnda og tingretten implisitt hadde gitt opp gjenforeningsmålsetningen på et tidlig stadium i saken uten å begrunne hvorfor gjenforening ikke lenger var til barnets beste i K.O. og V.M. v. Norge (64808/16), se avsnitt 68.Dette skjerper også kravene til de skriftlige begrunnelsene.

Høyesterett tolker EMD som at det «må det fremgå uttrykkelig av begrunnelsen hvorfor gjenforening ikke er aktuelt», og at det i denne sammenheng vil «være av betydning å få frem hva barnevernet har gjort for å muliggjøre tilbakeføring».15HR-2020-661-S avsnitt 166, med videre henvisning til blant annet A.S. v. Norge (60371/15) avsnitt 67, hvor EMD vektla at selv om tingretten hadde konkludert med at hjelpetiltak ikke ville være tilstrekkelig til å avhjelpe situasjonen så var det «no reference whatsoever as to the nature and intesity of any attempts in respect of such measures in the period after the City Court’s judgement». Det sentrale her er nettopp at skriftlige begrunnelser tar utgangspunkt i gjenforeningsmålsettingen og den høye terskelen for å forlate dette utgangspunktet, og at det synliggjøres og forklares hvorfor gjenforeningsmålsettingen forlates.

6.4. Krav til begrunnelser som underbygger barnets beste-vurderinger

EMD har i enkelte av de norske sakene også hatt innvendinger til myndighetenes barnets beste-vurderinger.

For eksempel savnet EMD i K.O og V.M. v. Norge en mer konkret vurdering og begrunnelse for hvorfor det ikke var til barnets beste å se foreldrene mer enn fire til seks ganger i året, til tross for at det var lagt til grunn at det var et velfungerende barn og at samværene fungerte fint.16K.O. og V.M. v. Norge (64808/16) avsnitt 70, hvor det fremgår at «[h]owever, in the instant case, the Board and the City Court – which found that A was a normally functioning child whose development was adequate for her age […] and that positive descriptions had been given of the applicants’ interactions with A during previous visits […] – did not explain, other than with very general references to the child’s need for stability, why it would be contrary to A’s best interests to see the applicants more than only four or six times a year» (vår utheving). I Jansen v. Norge la EMD til grunn at norske myndigheter hadde foretatt en tilstrekkelig dyptgående vurdering av familiesituasjonen basert på det som var ansett å være barnets beste. EMD stilte likevel spørsmål ved om vurderingen av barnets beste tok opp i seg alle relevante kriterier som kan utledes av EMDs praksis, hvor opprettholdelse av familiebåndene også inngår.17Jansen v. Norge (2822/16) avsnitt 101, hvor det fremgår at «[t]he question remains whether the High Court’s decision was based on an interpretation and application of the notion of the ‘best interests of the child’ compatible with the Court’s jurisprudence […], taking into account the guiding principle whereby a care order should be regarded as a temporary measure, to be discontinued as soon as the circumstances permit […], which is, furthermore, followed by the positive duty to take measures to facilitate family reunification as soon as feasible» (vår utheving). EMD pekte her på manglende vurdering av de potensielle negative langsiktige konsekvensene av at barnet mistet helt kontakten med mor, noe som kunne føre til at barnet ble fremmedgjort fra sin Rom-identitet.18Jansen v. Norge (2822/16) avsnitt 103–104, hvor det fremgår: «According to the Court’s jurisprudence it is imperative to consider also the long-term effects which a permanent separation of a child from her natural mother might have […]. This is all the more so as the separation of A from her mother could also lead to an alienation of A from her Roma identity. 104. In conclusion, although the Court accepts that the decisions of the national authorities were made in what they considered to be the best interests of the child and bears in mind that perceptions as to the appropriateness of intervention by public authorities in the care of children vary from one Contracting State to another […], the Court holds that in the instant case, the potential negative long-term consequences of losing contact with her mother for A and the positive duty to take measures to facilitate family reunification as soon as reasonably feasible were not sufficiently weighed in the balancing exercise.» EMD var også kritisk til at lagmannsretten ikke eksplisitt fremhevet at mor og barn ikke hadde sett hverandre på tre år i sin begrunnelse, og at avgjørelsen heller ikke hadde fokus på gjenforening.

Sakene illustrerer viktigheten av at relevante momenter i barnets beste-vurderingen er trukket frem og vurdert skriftlig, og at det faktiske grunnlaget vurderingen baserer seg på er synliggjort.

6.5. Krav til begrunnelser for barnets sårbarhet

Barnets sårbarhet vil ofte være ett av elementene i barnets beste-vurderingen som kan tale for samværsbegrensninger, eller i ytterste konsekvens tillate adopsjon. Barnets sårbarhet vil derfor gjerne være en sentral del av begrunnelsen for at et inngrep i foreldrenes rett til familieliv er forholdsmessig. EMD har i noen av de norske sakene vært kritiske til utilfredsstillende begrunnelser knyttet til barnets sårbarhet, og dette har vært en del av domstolens begrunnelse for å statuere krenkelse.19HR-2020-661-S avsnitt 169, med videre henvisning til Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 224, A.S. v. Norge (60371/15) avsnitt 69 og Abdi Ibrahim v. Norge (15379/16) avsnitt 63.

I Strand Lobben og andre v. Norge la EMD til grunn at tingretten burde ha foretatt en mer detaljert vurdering og begrunnelse for barnets sårbarhet. Det var lagt til grunn at årsaken til at mor ikke kunne ha omsorgen for dette barnet, selv om hun på tidspunktet for adopsjonsspørsmålet hadde omsorgen for sitt nye barn, var at barnet var særlig sårbart. EMD påpekte at tingrettens dom knapt inneholdt en vurdering av hva sårbarheten besto i utover en kort beskrivelse av at barnet lett ble stresset, at han trengte ro, støtte og trygghet, og hans reaksjoner på samvær. Sett i lys av de sterke interessene som sto på spill, mente EMD at tingretten burde foretatt en grundigere vurdering av barnets sårbarhet.20Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 224.

Også i Abdi Ibrahim v. Norge mente EMD at lagmannsretten «provided limited grounds for its findings in respect of the nature and causes of X’s reactions in light of the fact that those findings were crucial to its conclusion that X should be adopted contrary to his mother’s wishes».21Abdi Ibrahim v. Norge (15379/16) avsnitt 63. Saken skal behandles av EMDs storkammer, og er derfor ikke rettskraftig. Det samme ble lagt til grunn i A.S. v. Norge.22A.S. v. Norge (60371/15) avsnitt 69. I begge disse sakene hadde de sakkyndige ulike syn på årsakene til barnas reaksjoner på samvær.

Høyesterett påpekte at konvensjonspraksis tyder på at myndighetene «så langt det er mulig bør gi en konkret beskrivelse, med henvisning til de faktiske forhold, av årsaken til sårbarheten, hva den består i, om den kan avhjelpes ved hjelpetiltak, og dens betydning for barnets omsorgssituasjon.»23HR-2020-661-S avsnitt 169. Sett i lys av de to sistnevnte sakene, hvor det var ulike syn mellom de sakkyndige, kan det også være grunn til å begrunne nærmere hvorfor enkelte sakkyndiges syn vektlegges og ikke andres. For de nasjonale domstolene kan det jo være gode grunner til dette, men det bør da fremgå av avgjørelsen hvilke vurderinger som er gjort av dette, selv om det kan innebære at domstolen sår tvil ved det faglige grunnlaget for noen sakkyndiges vurderinger.

6.6. Vurderinger av mindre inngripende tiltak

Det er et generelt menneskerettslig krav at inngrep i beskyttede menneskerettigheter skal ivareta minste inngreps prinsipp. Det vil si at barnevernet, fylkesnemnder og domstoler alltid må vurdere om formålet med tiltaket kan nås ved mindre inngripende virkemidler.

Høyesterett påpekte at en mangel «ved begrunnelsen kan være at det ikke fremgår av avgjørelsen om mindre inngripende tiltak er blitt vurdert, og hvorfor de ikke ble ansett som tilstrekkelige.»24HR-2020-661-S avsnitt 168. Som eksempel på dette nevnes muligheten for å forbedre kvaliteten ved samvær. Både i Strand Lobben og andre v. Norge og i Abdi Ibrahim v. Norge stilte EMD spørsmål ved om det var gjort nok for å tilrettelegge for at samværene skulle fungere bedre.25 Abdi Ibrahim v. Norge (15379/16) avsnitt 63, hvor det fremgår at «it seems, moreover, that little had been done in the years preceding the adoption decision in order to clarify the causes of X’s reactions and whether they could in other ways be improved.» Se også Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 221, hvor det fremgår at «[a]lthough the contact sessions had often not worked well, it appears that little was done to try out alternative arrangements for implementing contact.» Saken skal behandles av EMDs storkammer, og er derfor ikke rettskraftig.

Manglende forsøk på mindre inngripende tiltak var også en av grunnene til at EMD kom til at omsorgsovertakelsen ikke var «nødvendig i et demokratisk samfunn» i Hernehult v. Norge. I denne saken var det ikke mangler ved lagmannsrettens begrunnelse, men den kumulative effekten av en rekke faktorer, herunder manglende forsøk på mindre inngripende tiltak før det ble fattet akuttvedtak, som gjorde at EMD mente at det forelå en krenkelse av EMK artikkel 8.26Hernehult v. Norge (14652/16) avsnitt 76–77, hvor det fremgår: «76. Nonetheless, in the light of the information that emerges from the High Court’s judgment, the Court finds that the domestic authorities have not demonstrated that they made sufficiently serious and sustained efforts to keep B, C and the applicant together, when taking into account: how the High Court found that B’s and C’s cases had been overshadowed by the case concerning A […]; how the High Court essentially found that there was no adequate evidence of the authorities having sufficiently attempted to implement assistance measures before deciding to separate B and C from the applicant […]; and how the decisions on contact, when the permanent care order had been issued, were not designed so as to facilitate B’s and C’s return to their family […]. 77. In the light of the circumstances of the case as a whole, the Court is of the view that the cumulative effect of the above features of the domestic authorities’ dealing with the case must lead it to conclude that the authorities have not shown that they fulfilled their obligations under Article 8 of the Convention; the domestic authorities’ overall interference with the applicant’s right to respect for his family life with B and C did not remain within what was ‘necessary in a democratic society’ under the second paragraph of Article 8 of the Convention.» Selv om grensesnittet mellom materielle og prosessuelle krenkelser som nevnt ikke alltid er så lett å trekke på dette området, må denne etter NIMs syn sees på som den dommen mot Norge som statuerer en materiell krenkelse, det vil si at EMD fant at selve resultatet i avgjørelsen krenket fars rettigheter etter EMK artikkel 8.