7. Betydningen av et bredt og oppdatert beslutningsgrunnlag

7.1. Rettslige utgangspunkter

Det følger av EMDs praksis at beslutninger som innebærer inngrep i retten til familieliv må være basert på et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag for at det skal kunne gjøres gode vurderinger av den faktiske situasjonen. Med dette menes hvilket faktum som legges til grunn for en avgjørelse.

I flere av sakene hvor Norge er blitt domfelt for brudd på retten til familieliv har EMD stilt spørsmål ved beslutningsgrunnlaget for avgjørelsene, og pekt på viktigheten av at slike avgjørelser baserer seg på et tilstrekkelig bredt og oppdatert beslutningsgrunnlag. For eksempel uttalte EMD i A.S. v. Norge, som gjaldt samværsnektelse:

«[…]the Court emphasises the importance of having sufficiently broad and updated factual basis for far-reaching decisions such as the one taken by the City Court, effectively representing the end-point for the family life between X and the applicant.»1A.S. v. Norge (60371/15) avsnitt 66. Det er grunn til å merke seg at EMD i denne saken også la til grunn at saker hvor omsorgsovertakelsen er begrunnet i at foreldrene mangler intuitive foreldreferdigheter er spesielt krevende, ettersom slike vurderinger i stor grad må baseres på vage og subjektive kriterier. Det er grunn til å anta at det i slike tilfeller må stilles store krav til det faktiske avgjørelsesgrunnlaget, dersom beslutningen i realiteten kutter alle bånd mellom biologiske foreldre og barn. Se også Abdi Ibrahim v. Norge (15379/16) avsnitt 63 og Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 220.

Kravene til beslutningsgrunnlaget skjerpes med andre ord jo mer inngripende tiltak det er tale om, og det stilles strenge krav ved saker om fratakelse av foreldreansvar, adopsjon og sterke samværsbegrensinger.2HR-2020-661-S avsnitt 160, med videre henvisning til A.S. v. Norge (60371/15) avsnitt 66.

Høyesterett understreket at det «ofte ikke er enkeltstående forhold som er avgjørende, men en samlet vurdering av om grunnlaget er tilstrekkelig til å sikre at foreldrenes synspunkter og interesser behørig blir tatt i betraktning».3HR-2020-661-S avsnitt 161, med videre henvisning til Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 225. Høyesterett understreket videre følgende momenter fra EMDs praksis: betydningen av manglende oppnevning av sakkyndig, at det bør utvises forsiktighet med å trekke klare konklusjoner om foreldrenes omsorgsevne og samværskompetanse ut fra et begrenset samvær alene, at det bør utvises forsiktighet med å trekke konklusjoner utelukkende ut fra opplysninger fra fosterforeldre, og at anførsler fra foreldrene om en positiv utvikling i deres omsorgsevne må vurderes på bakgrunn av et tilstrekkelig bredt og oppdatert grunnlag.4HR-2020-661-S avsnitt 154–158. Disse momentene drøftes nærmere i det følgende.

7.2. Sakkyndige vurderinger

EMD oppstiller i utgangspunktet ikke noe krav om at det alltid skal oppnevnes sakkyndige, og det er opp til nasjonale domstoler å vurdere behovet for dette.5HR-2020-661-S avsnitt 154, med henvisning til Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 213. Se også storkammerdommen Sommerfeld v. Tyskland (31871/96) avsnitt 71. EMD la her til grunn at det ikke var behov for en sakkyndig utredning, og begrunnet dette slik i avsnitt 72–73: «In this connection, the Court notes that the girl was thirteen years old when she was heard by the District Court judge on the question of access […]. The same judge had already questioned her, at the ages of ten and eleven, in the context of the first set of proceedings […]. Having had the benefit of direct contact with the girl, the District Court was well placed to evaluate her statements and to establish whether or not she was able to make up her own mind. On that basis the District Court could reasonably reach the conclusion that it was not justified to force the girl to see her father, the applicant, against her will. That decision was endorsed by the Regional Court […]. 73. In these circumstances the Court is not persuaded that the failure to obtain a psychological expert opinion on the relations between the applicant and the child constituted a flaw in the proceedings.»

Det følger likevel av praksis fra EMD at det etter omstendighetene kan ha betydning etter EMK artikkel 8 dersom dette ikke er gjort. De norske sakene synliggjør noen momenter som særlig vil være relevante i denne vurderingen, blant annet hvor lang tid det er gått fra siste sakkyndigvurdering, og om det er anført at omsorgsevnen er forbedret.

For eksempel la EMD vekt på at det ikke forelå noen oppdatert sakkyndigrapport da spørsmålet om adopsjon ble avgjort i Strand Lobben og andre v. Norge. Den sakkyndige rapporten var to år gammel, og mor hadde anført at hennes omsorgsevne var bedret. Hun hadde blant annet fått et nytt barn som hun hadde omsorgen for. Mors prosessfullmektig hadde bedt om en ny sakkyndig utredning, men begjæringen ble avvist av lagmannsretten. EMD uttalte her:

«[…] the Court considers that the lack of a fresh expert examination substantially limited the factual assessment of the first applicant’s new situation and her caring skills at the material time. In those circumstances, contrary to what the City Court seems to suggest, it could not reasonably be held against her that she had failed to appreciate that repeated legal proceedings could be harmful for the child in the long run».6Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 223 (vår utheving).

Manglende sakkyndigutredning ble også vektlagt som ett av momentene i EMDs vurdering i A.S. v. Norge, som gjaldt nektelse av samvær.7A.S. v. Norge (60371/15) avsnitt 68–69. Mor hadde anført at det var positive endringer i hennes omsorgsevne. Også her var den siste uavhengige sakkyndige vurderingen over to år gammel. EMD bemerket at det var ulike oppfatninger om årsakene til barnets reaksjoner på samvær. Mor hadde engasjert private sakkyndige, som mente at barnets reaksjoner under samvær kunne skyldes at barnet savnet mor. Dette ble kort avvist av tingretten, som la til grunn at barnets reaksjoner på samvær skyldtes en utrygg tilknytning til mor og at samværene hadde ført til retraumatisering av barnet. I et slikt tilfelle mente EMD at det å avvise en mulighet for moren til å presentere bevis som kunne belyse andre årsaker for barnets negative reaksjoner på samvær, brøt med prosessuelle krav.

På den andre siden, fant EMD ikke grunn til å kritisere norske myndigheter for at det ikke var oppnevnt en ny sakkyndig i Jansen v. Norge.8Jansen v. Norge (2822/16) avsnitt 99. EMD mente at det ikke var noen indikasjoner på at det var feil av lagmannsretten å legge til grunn at oppnevning av en ny sakkyndig ikke var en hensiktsmessig måte å belyse mors evner og vilje til å beskytte barnet mot personer innen hennes nærmeste familie.

Det kan utledes av dette at i saker om særlig inngripende barnevernstiltak, hvor det har gått noe tid siden siste sakkyndigvurdering, og foreldrene anfører at det er positive endringer i deres omsorgsevne, vil fravær av en oppdatert sakkyndigrapport kunne medføre at EMD mener at den nasjonale beslutningsprosessen ikke ivaretar prosessuelle krav.

7.3. Øvrige krav til faktagrunnlaget for vurderinger av foreldrenes omsorgsevne

Det bør videre utvises forsiktighet med å trekke konklusjoner om foreldrenes omsorgsevne og samværskompetanse ut fra et begrenset eller utilfredsstillende samvær alene.9HR-2020-661-S avsnitt 155, under henvisning til Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) og Abdi Ibrahim v. Norge (15379/16). Det samme er lagt til grunn i Pedersen og andre v. Norge (39719/15). Både i Strand Lobben og andre v. Norge og i Pedersen og andre v. Norge var det på et tidlig stadium lagt til grunn at det ville bli en langvarig plassering, og foreldrene var gitt svært begrenset samvær. EMD la til grunn at den sparsomme kontakten som hadde vært mellom foreldre og barn etter omsorgsovertakelsen, ga et begrenset bevisgrunnlag for å trekke klare konklusjoner om foreldrenes omsorgsevner.10Pedersen og andre v. Norge (39710/15) avsnitt 69. Se også Strand Lobben og andre v. Norge (37283/13) avsnitt 221, hvor storkammeret uttaler at «[i]n short, the Court considers that the sparse contact that had taken place between the applicants since X was taken into foster care had provided limited evidence from which to draw clear conclusions with respect to the first applicant’s caring skills.» Det samme er lagt til grunn i Abdi Ibrahim v. Norge (15379/16) avsnitt 63.

Høyesterett understreket også at myndighetene etter omstendighetene bør «være forsiktige med å bygge på opplysninger kun fra fosterforeldrene».11HR-2020-661-S avsnitt 157, under henvisning til A.S. v. Norge (60371/15) avsnitt 69. Dette poenget kom tydelig frem i A.S. v. Norge, som gjaldt nektelse av samvær. EMD la til grunn at tingrettens avgjørelse om nullsamvær var begrunnet i barnets reaksjoner ved samvær, som primært fremkom av opplysninger fra fosterforeldrene. Det er viktig å merke seg at det var ulike oppfatninger av årsakene til barnets reaksjoner, og at tingretten med en knapp begrunnelse hadde avvist mors sakkyndige vitners forklaring om årsakene til barnets reaksjoner.12A.S. v. Norge (60371/15) avsnitt 69. Også i andre saker har EMD vært kritisk til at begrunnelsen for barnets reaksjoner ved samvær primært har vært basert på opplysninger fra fosterforeldrene.13Se f.eks. Abdi Ibrahim v. Norge (15378/16) avsnitt 62.

Fosterforeldrenes beskrivelse av barnets reaksjoner på samvær bør derfor understøttes av opplysninger fra andre kilder, som for eksempel barnehage, skole, helsepersonell, tilsynsperson eller liknende. I tilfeller hvor opplysninger om barnets reaksjon på samvær primært skriver seg fra opplysninger fra fosterforeldrene, bør det også vurderes om det er behov for å oppnevne sakkyndig.