5. Adgangen til å gjøre inngrep i menneskerettigheter

5.1 Innledning

De fleste menneskerettighetskonvensjoner inneholder både det en litt enkelt kan kalle «relative» og «absolutte» menneskerettigheter, der relative menneskerettigheter er menneskerettigheter som kan begrenses eller gjøres inngrep i. Også Grunnloven inneholder begge disse kategoriene. I det følgende brukes begrepene inngrep og begrensninger som synonymer.

En rekke menneskerettigheter inneholder eksplisitte eller innfortolkede begrensningsadganger som tillater inngrep i rettigheten på visse vilkår. Slik adgang til begrensninger gjør det mulig å ha lover som griper inn i rettigheter, så som trafikkregler tross bevegelsesfriheten, forbud mot trusler tross ytringsfriheten, eller lovlig etterforskning tross privatlivsvernet. Disse rettighetene kan kalles «relative», selv om dette ikke er helt dekkende. Det er rettigheten inklusive begrensningsadgangen som utgjør den effektive beskyttelsen. Adgangen til å gjøre inngrep i slike rettigheter vil omtales i kapittel 5.2. under.

Samtidig finnes det også en rekke menneskerettigheter, både i Grunnloven og konvensjoner, som det det ikke kan gjøres begrensinger eller inngrep i, og som derfor for enkelthets skyld kan kalles absolutte. Som en mellomkategori finnes det også rettigheter som ikke har en uttalt inngrepsadgang, men samtidig ikke er absolutt i alle tilfeller. Slike rettigheter kan ha en særskilt og snevrere adgang til inngrep. Rettigheter i begge disse kategoriene vil omtales i kapittel 5.3. under.

At en rettighet kan begrenses betyr ikke at rettigheten gir mindre effektiv beskyttelse. Å åpne for begrensning der det finnes gode grunner betyr ofte at rettigheten kan gis et bredere anvendelsesområde. Slik sett gir relative rettigheter ofte en mye bredere beskyttelse, selv om den kan være svakere, mens absolutte rettigheter gir en sterk beskyttelse som nødvendigvis må gjelde på et snevrere område.

De rettighetene som ikke åpner for en helt tradisjonell inngreps- eller begrensningsvurdering, og samtidig ikke er absolutte, må tolkes mer konkret. Det tradisjonelle skillet mellom relative og absolutte rettigheter passer best på de sivile og politiske rettighetene.²⁴⁰

I tillegg er det i visse nøds- eller krisesituasjoner adgang til helt å fravike eller suspendere (derogere fra) en rekke menneskerettigheter.²⁴¹ Noen rettigheter er imidlertid ikke-derogerbare, selv i en nødssituasjon. Enkelte rettigheter er både absolutte og ikke-derogerbare, for eksempel forbudet mot tortur, mens flere av de andre absolutte rettighetene kan det derogeres fra i en krisesituasjon, for eksempel forbudet mot vilkårlig frihetsberøvelse.

Begrensningsadgangen gjelder alltid, mens derogasjon er et ekstra unntaksregime som bare gjelder når krig eller andre kriser som truer statens overlevelse gjør det strengt nødvendig.

I det følgende omtaler vi først rettigheter med begrensningsadgang (relative), deretter rettighetene som ikke kan begrenses (absolutte), og til slutt derogasjonsreglene.

5.2 Inngrep i rettigheter («relative» menneskerettigheter)

5.2.1 Grunnvilkår for å gjøre inngrep i rettigheter

Det kan gjøres inngrep i flere menneskerettigheter, men bare hvis nærmere bestemte vilkår er oppfylt. Det varierer hvorvidt disse vilkårene kommer eksplisitt til uttrykk, er innfortolket, eller en blanding av de to.

Inngrep i Grunnloven er i liten grad eksplisitt regulert. Grunnlovens regler er, etter tradisjon, kortfattede. Det er bare et fåtall bestemmelser som i det hele tatt delvis regulerer sin egen inngrepsadgang, i hovedsak § 100 annet og tredje ledd og § 105, men begge gjør det bare delvis. I de fleste bestemmelsene er det bevisst ikke tatt inn begrensningsregler.²⁴² Forslag om en felles regel om begrensningsadgang har blitt nedstemt i Stortinget i flere runder fordi det ikke har blitt enighet om utforming.²⁴³ Det betyr likevel ikke at Grunnlovens rettigheter er absolutte, men heller at det må vurderes konkret hvilken begrensningsadgang den enkelte rettighet har etter ordinær tolkningsmetode.

Høyesterett har lagt til grunn at der hvor det finnes en begrensningsadgang i de konvensjonsbaserte menneskerettighetene, vil dette gjelde også for de rettigheter i Grunnloven som bygger på disse. For eksempel har Høyesterett innfortolket en inngrepsadgang tilsvarende det som følger av EMK i privat- og familielivet og forsamlingsfriheten etter Grunnloven §§ 101 og 102.²⁴⁴ En grundig drøftelse av spørsmålet om begrensning av en Grunnlovsfestet menneskerettighet finner man i HR-2015-206-A (Maria-dommen):

Til forskjell fra SP artikkel 17 og EMK artikkel 8, inneholder Grunnloven § 102 ingen anvisning på om det overhodet kan gjøres lovlige begrensninger i privat- og familielivet. Men grunnlovsvernet kan ikke – og er heller ikke – absolutt. I tråd med de folkerettslige bestemmelsene som var mønster for denne delen av § 102, vil det være tillatt å gripe inn i rettighetene etter første ledd første punktum dersom tiltaket har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig, jf. Rt-2014-1105 avsnitt 28. Forholdsmessighetsvurderingen må ha for øye balansen mellom de beskyttede individuelle interessene på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre.²⁴⁵

I EMK er inngrepsadgang særskilt regulert i en rekke bestemmelser, det gjelder artikkel 8 til 11, samt protokoll 4 artikkel 2, som alle åpner for inngrep når det er «prescribed by law» og er «necessary in a democratic society», målt opp mot («the interests of») et legitimt formål. Andre rettigheter har etter ordlyden ingen inngrepsadgang, men slik begrensningsadgang har likevel blitt innfortolket i praksis. Det er for eksempel klart at retten til domstolsadgang som en del av retten til en rettferdig rettergang i artikkel 6 kan underlegges forholdsmessige begrensninger.²⁴⁶ På samme måte har forbudet mot diskriminering i artikkel 14 og protokoll 12 artikkel 1 etter ordlyden ingen forholdsmessighetsbegrensning, men etter praksis er det klart at forskjellsbehandling som bygger på et saklig grunnlag og er forholdsmessig ikke regnes som diskriminerende²⁴⁷ – slik at det også der er innfortolket en slags begrensningsadgang i selve rettigheten.

Også SP inneholder en rekke artikler med eksplisitt begrensningsadgang, det gjelder blant artikkel 12, 18, 19, 21 og 22.²⁴⁸ Det samme gjelder barnekonvensjonen artikkel 10 og 13 til 15, samt en mer snevert formulert inngrepsadgang i artikkel 9. Ut over dette må det, som for EMK og Grunnloven, vurderes konkret hvorvidt en rettighet åpner for begrensninger, og i så fall i hvilken grad.

ØSK artikkel 4 gir staten adgang til å gjøre inngrep i alle konvensjonens rettigheter kun dersom inngrepet har hjemmel i lov og bare i den utstrekning dette er forenlig med rettighetenes natur og med formål om å fremme den allmenne velferd i et demokratisk samfunn.²⁴⁹

I EØS-retten eksisterer det ingen særskilt regulering av inngrepsadgangen i rettigheter, men EUs charter inneholder en generell begrensningshjemmel i artikkel 52(1) der enhver begrensning må ha lovhjemmel, må respektere rettighetenes kjerne, og må være forholdsmessige opp mot et legitimt formål av allmenn interesse eller behovet for å beskytte andres rettigheter eller friheter.²⁵⁰ Løsningen her er altså den motsatte av for eksempel løsningen i EMK og SP. Charteret har en generell begrensningshjemmel og det må istedenfor tolkes konkret hvorvidt den aktuelle rettigheten likevel ikke åpner for, eller har en mer begrenset åpning for, inngrep.²⁵¹ EFTA-domstolen innfortolker og benytter en slik inngrepsadgang også for menneskerettigheter i EØS-retten.²⁵²

Til illustrasjon inneholder også Verdenserklæringen om menneskerettigheter, som ikke er juridisk bindende, en helt generell begrensningshjemmel i artikkel 29(2), der begrensninger må være lovhjemlet og rettferdiggjøres av å sikre respekt for andres rettigheter og friheter, og å møte de krav som moral, offentlig orden og alminnelig velferd i et demokratisk samfunn stiller.

Bestemmelsene og de innfortolkede inngrepsadgangene er bygget opp på litt ulike måter og med litt ulike formuleringer, men de har mange fellestrekk. I dette kapittelet behandles derfor de generelle metodiske poengene som er sentrale for adgangen til å gjøre inngrep i menneskerettighetene. Grovt sett legger alle opp til følgende vurdering:

For det første, hvorvidt det i det hele tatt foreligger et inngrep (kapittel 5.2.2.)
For det andre, hvorvidt inngrepet har hjemmel i lov (kapittel 5.2.3).
For det tredje, hvorvidt inngrepet forfølger et legitimt formål (kapittel 5.2.4)
For det fjerde, hvorvidt inngrepet oppfyller en forholdsmessighetstest (kapittel 5.2.5)

I tillegg opererer visse instrumenter og systemer med en doktrine om at rettigheter, selv om de kan begrenses, har en kjerne det aldri kan gjøres inngrep i. Dette brukes konsekvent i EU-retten og innfortolkes unntaksvis for rettigheter i EMK, men har en usikker stilling for øvrig. Bruken av en slik doktrine vil analyseres nærmere i kapittel 5.2.6.

Til slutt reiser det seg en del særlige spørsmål i rettighetskollisjonstilfeller, der rettigheter må avveies eller balanseres mot hverandre. Slike spørsmål vurderes i kapittel 5.2.7.

5.2.2 Når foreligger det et inngrep

5.2.2.1 Utgangspunkt og hovedregel

For å kunne fastslå om det vil være tillatt med inngrep i en rettighet, må man først avgjøre om en situasjon, handling eller tiltak dekkes av en menneskerettighetsbestemmelse. Hvis situasjonen dekkes av en menneskerettighet, er spørsmålet om rettigheten tillater inngrep.

For eksempel er EMK artikkel 8 sitt innhold klarlagt i første ledd, som sier at «[e]nhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.» Utgangspunktet er altså en generell rettighet som beskytter privatlivet. Den omfatter en lang rekke ulike forhold, hvorav mye er gjenstand for offentlig regulering. Det første spørsmålet en må stille er: hva skal til for at noe utgjør et inngrep? Det neste spørsmålet er: er dette inngrepet i samsvar med konvensjonen, eller er det et brudd?

Inngrep kan ha form av ulike former for myndighetsutøvelse, for eksempel lovgivning, andre tiltak, en avståelse eller en annen type statlig handling eller regulering som griper inn i eller begrenser rettighetene i den enkelte artikkel.

Hvis en statlig handling/unnlatelse ikke er å anse som et inngrep i rettigheten, er det ikke nødvendig å vurdere om inngrepsvilkårene er oppfylt.

Hva som utgjør det presise innholdet i en konvensjonsfestet menneskerettighet og hva som utgjør et inngrep i denne rettigheten går i praksis ofte over i hverandre. I noen saker drøfter EMD ganske grundig om faktum i saken dekkes av den relevante menneskerettigheten, før domstolen går over til å drøfte om ulike tiltak utgjør et inngrep. Ett eksempel på dette er en sak fra EMD om en protest hvor det ble brukt sivil ulydighet.²⁵³ En gruppe bønder i Litauen aksjonerte mot myndighetene, og de blokkerte flere hovedveier. EMD vurderte først om aksjonen var vernet etter forsamlingsfriheten etter EMK artikkel 11, for deretter å drøfte hvorvidt mulige tiltak rettet mot demonstrasjon utgjorde et inngrep. Det kan med andre ord være vanskelig å få kartlagt hvilke tiltak som kan utgjøre inngrep før man har en forestilling om hva som utgjør innholdet i rettigheten.

En rekke ulike tiltak kan utgjøre inngrep. EMD har for eksempel sagt at inngrep i ytringsfriheten kan bestå av en «wide variety of measures, generally a “formality, condition, restriction or penalty”».²⁵⁴ EMD har også klargjort at domstolen tolker begrepet inngrep autonomt, det vil si at det ikke er opp til nasjonale domstoler å avgjøre om noe er et inngrep.²⁵⁵

EMDs vurderinger av hva som utgjør et inngrep (eller ikke) vil for flere kategorier rettigheter henge sammen med vurderinger av om en klage til domstolen skal tas til behandling eller ikke. Foreligger det ikke et inngrep, vil det heller ikke være brudd på vedkommende rettighet. Et eksempel på dette er en sak fra EMD mot Kroatia hvor en person hadde klaget inn staten for å ikke ha grepet inn mot et ukeblads publiseringer av bilder av henne på en konsert, noe hun mente var et inngrep i privatlivet som er beskyttet under EMK artikkel 8.²⁵⁶ I denne saken vurderte EMD spørsmålet om publiseringen av fotografiene var et inngrep i vurderingen av spørsmålet om hvorvidt saken skulle avvises som åpenbart grunnløs eller ikke. Saken ble avvist etter en konkret vurdering av de aktuelle fotografiene. Dette illustrerer at domstolens vurderinger av om noe er et inngrep, ofte foretas i avvisningsavgjørelser.

Typiske inngrep i for eksempel forsamlingsfriheten og/eller ytringsfriheten kan være forbud mot demonstrasjoner, arrestasjoner eller fjerning av demonstranter. Inngrep behøver imidlertid ikke bestå av direkte forbud, verken rettslig eller faktisk, de kan også utgjøres av ulike handlinger fra myndighetene. I ovennevnte sak fra Litauen hvor bønder blant annet blokkerte flere hovedveier, kom EMD til at myndighetenes senere straffeforfølgning av demonstranter utgjorde et inngrep, noe myndighetene heller ikke bestred. Spørsmålet var om inngrepet hadde hjemmel i lov.²⁵⁷ Av denne avgjørelsen følger også at tiltak før, under og etter en demonstrasjon kan utgjøre inngrep i EMK artikkel 11.

En generell veiledning om når det foreligger inngrep er ellers vanskelig å gi. Det som vektlegges er hvor langt et tiltak reelt sett er egnet til å påvirke individets frie valg i utøvelse av en menneskerettighet og hvordan tiltaket påvirker de kollektive hensyn rettigheten hviler på. Det kan ha betydning hvorvidt et tiltak relaterer seg til utøvelsen av kjernen i en rettighet.²⁵⁸ Generelt er det ikke en høy terskel for at noe anses som et inngrep i rettigheter, i alle fall ikke i rettighetene som kan begrenses.

Tiltak som kan utgjøre inngrep kan følge av lov, forskrift eller individuell avgjørelse. Det kan blant annet gjelde lovpålagt taushetsplikt (som begrenser ytringsfriheten), tillatt registrering av helseopplysninger (som gjør inngrep i privatlivet), eller dom på erstatning og beslag av materiale (som kan gripe inn i eiendomsretten). Slike inngrep vil ofte være i tråd med vilkårene om hjemmel i lov, legitimt formål og forholdsmessighet. Også igangsettelse av etterforskning i en straffesak og påtale kan være inngrep i konvensjonens forstand. For eksempel er etterforskning som kan avdekke medienes kilder ansett som inngrep, fordi en adgang til slik etterforskning kan avskrekke fremtidige kilder fra å bruke sin ytringsfrihet.²⁵⁹

Når det gjelder retten til privatliv skiller EMD mellom begrunnelsen for et tiltak (reason-based approach) på den ene siden, og på den andre siden konsekvensene av tiltaket for privatlivet (consequence-based approach).²⁶⁰ Den første tilnærmingen (reason-based approach) går ut på å vurdere i hvilken grad den underliggende begrunnelsen for tiltaket knytter seg til individets privatliv.²⁶¹ En sak hvor klageren var blitt utelukket fra militæret på grunn av sin seksuelle legning, er et eksempel på tiltak (som var et inngrep) som var forårsaket av statens etterforskning av klagerens private forhold.²⁶² Den andre tilnærmingen (consequence-based approach) går ut på å vurdere konsekvensene av et tiltak eller inngrep for et individs privatliv. Slike konsekvenser kan omfatte materielle forhold, muligheter for å etablere eller opprettholde sosiale eller faglige relasjoner med andre, og personens omdømme.²⁶³ Hvor alvorlige konsekvensene er vil være et viktig moment i vurderingen av om tiltaket utgjør et inngrep.²⁶⁴

Ved tvil om det foreligger et inngrep kan det uansett være hensiktsmessig å forutsette at det er tilfellet, for å kunne foreta en forholdsmessighetsvurdering.

5.2.2.2 Straff som inngrep

Ikke alle inngripende tiltak overfor personer utgjør inngrep. I utgangspunktet vil tiltak som er begrunnet i forhold som ligger utenfor det som beskyttes av menneskerettigheten, ikke utgjøre inngrep.

Straffereaksjoner vil sjelden utgjøre inngrep i konvensjonens forstand, selv om det å sone i fengsel naturligvis griper inn i privatlivet. Når straff for forbrytelser som drap eller ran ikke anses som inngrep i privatlivet, er det fordi handlingen som førte til frihetsberøvelsen ikke er beskyttet av retten til privatliv. EMD har bygget på at selve frihetsberøvelsen innebærer «by its nature various limitations on private and family life» og at det ville være «fundamentally wrong to analyse each and every case of detention following conviction from the standpoint of Article 8, and to consider the «lawfulness» and «proportionality» of the prison sentence as such».²⁶⁵ EMD legger imidlertid til grunn at belastninger og restriksjoner som går utover det som er normalt ved soning, kan utgjøre inngrep.

Det å straffeforfølge enkelte forhold kan utgjøre et inngrep. I saken Thörn mot Sverige hadde en mann dyrket cannabisplanter hjemme, til eget bruk for smertelindring. Han ble bøtelagt for forholdet. EMD uttalte i denne forbindelse at det var «sufficiently established» at det forelå et inngrep, fordi klager hadde begått det straffbare forholdet for å fungere i sitt dagligliv.²⁶⁶ I HR-2022-731-A holdt Høyesterett det åpent om kriminalisering og straff overfor rusavhengige på grunn av befatning med narkotika til eget bruk var å anse som et inngrep i privatlivet etter EMK artikkel 8, men uttalte at det er «vanskelig [å] se at straff for befatning med narkotika kan være et inngrep etter artikkel 8».²⁶⁷ Retten fant imidlertid at et eventuelt inngrep uansett ville vært rettmessig etter EMK artikkel 8 nr. 2 fordi inngrepet hadde hjemmel i lov, og var egnet til å forfølge et legitimt formål, nemlig folkehelsen og allmennprevensjon.

EMDs sak Lacatus mot Sveits dreide seg om en kvinne som fikk bot for tigging, og som måtte sone fem dager i fengsel fordi hun ikke kunne betale. Kvinnen var svært fattig, analfabet og uten arbeid, og det å tigge gjorde det mulig for henne å skaffe seg nødvendig inntekt. EMD kom her til at straff kan være et inngrep i EMK artikkel 8 hvis menneskeverdet rammes i tilstrekkelig grad.²⁶⁸

5.2.2.3 Anbefalinger som inngrep

Et særlig spørsmål er hvorvidt anbefalinger fra myndighetenes side kan utgjøre et inngrep. For eksempel en politimessig anbefaling har i utgangspunktet ingen direkte rettsvirkninger. Alminnelige regler om polititjenesten i politiloven § 6 tilsier at det ikke skal brukes sterkere midler enn nødvendig, og opererer blant annet med kategoriene «opplysning» og «råd». Bruk av anbefalinger/råd i tillegg til rene opplysninger er altså i utgangspunktet en del av politiets arbeid. Slike råd står i kontrast til bruk av forbud eller pålegg og påbud etter politiloven § 7 og 11. Språklig sett ligger en anbefaling nærmere en oppfordring eller et råd enn et påbud eller et forbud. Der brudd på et påbud vil kunne utløse sanksjoner, vil brudd på anbefalinger i utgangspunktet ikke det. Legger man imidlertid til grunn at en anbefaling i virkeligheten er et skjult forsøk på sterkere maktutøvelse vil dette kunne utgjøre et inngrep. Et eksempel på dette finnes i saken Lashmankin m.fl. mot Russland,²⁶⁹ der et forslag om å endre tid og sted for en markering ble ansett som et inngrep i demonstrasjonsfriheten.

5.2.2.4 Inngrep i rettigheter som bare følger av nasjonal rett

Hvis et gode dekkes av en menneskerettighet, vil et inngrep i denne rettigheten alltid måtte vurderes ut fra de tre vilkårene for inngrep. Hvis godet derimot ikke dekkes av en rettighet, vil begrensninger i rettigheten i utgangspunktet ikke kreve den samme inngrepsvurderingen. Men dersom et gode (for eksempel retten til adopsjon) er gjort tilgjengelig gjennom nasjonal rett eller praksis, vil dette godet kunne være vernet dersom det kan knyttes til en rettighet, i dette tilfellet retten til privat- og familieliv etter EMK artikkel 8. I henhold til praksis fra EMD følger retten til adopsjon ikke av EMK artikkel 8 i utgangspunktet, men hvis denne retten finnes i nasjonal norsk lovgivning, vil den likevel kunne være beskyttet etter EMK.²⁷⁰ Med andre ord: selv om retten til adopsjon ikke følger av EMK, vil inngrep i retten til adopsjon etter nasjonal rett likevel måtte vurderes ut fra de vanlige inngrepskriteriene. Dette vil være relevant der hvor inngrepet gjøres i en (nasjonalrettslig) rettighet som utgjør en utfyllelse av EMKs rettigheter.

Plikten til å foreta inngrepsvurderinger vil altså kunne gjelde for goder (eller rettigheter) som ikke direkte beskyttes av EMK, men som likevel kan utledes av eller knyttes til en EMK-rettighet. Et gode som neppe kan knyttes til en EMK- eller SP-rettighet – for eksempel retten til å bevege seg fritt i privat eid utmark (allemannsretten) – vil ikke ha samme status. Det er viktig å være klar over at det ikke nødvendigvis er en plikt for myndighetene å gjøre inngrepsvurderinger ved tiltak som griper inn i rettigheter som ikke følger direkte av EMK. Poenget er at man i enkelte tilfeller kan måtte foreta inngrepsvurderinger også i rettigheter som bare følger av nasjonal lovgivning.

5.2.2.5 Frivillig avkall på rettigheter

Et eget spørsmål er om individer med rettslig virkning kan gi avkall på rettigheter, og om dette utgjør et inngrep. Myndighetene kan på visse vilkår ha adgang til og også plikt til å legge et slikt avkall til grunn. Det gjelder både rettigheter overfor myndighetene og myndighetenes forpliktelser til å sikre menneskerettighetene i forholdene mellom private parter. På nærmere vilkår er det en viss adgang til det. Utgangspunktet etter EMK er at statene har plikt til å sikre alles rettigheter innenfor sin jurisdiksjon. Et avkall kan likevel medføre at det ikke foreligger noe inngrep i en menneskerettighet. Det er for eksempel som hovedregel ikke et inngrep i religionsfriheten hvis en person nektes fri for å be i arbeidstiden, når vedkommende frivillig har påtatt seg en jobb hvor dette er vanskelig.²⁷¹

For at et avkall skal være gyldig må det, ifølge EMD, foreligge et tilstrekkelig opplyst samtykke,²⁷² og avkallet må være avgitt på en utvetydig måte med rettssikkerhetsgarantier som står i forhold til betydningen av avkallet.²⁷³ Avkallet skal ikke stå i et motsetningsforhold til viktige offentlige interesser – det kan for eksempel ikke gyldig gis avkall på retten til ikke å bli diskriminert på grunnlag av rase eller kjønn.²⁷⁴ SakenM.S. mot Sverige²⁷⁵ illustrerer at domstolen prøver hvor langt et eventuelt samtykke strekker seg: en søknad om en trygdeytelse, som innebar at trygdeverket uten hinder av taushetsplikt kunne innhente opplysninger om søkeren, kunne ikke anses som et samtykke til utlevering fra en kvinneklinikk om et svangerskapsavbrudd som kvinnen hadde fått utført. Delingen av disse opplysningene med trygdeverket ble på grunnlag av dette ansett som et inngrep i retten til privatliv, men det oppfylte vilkårene for inngrep og var rettmessig, jf. EMK artikkel8 nr. 2.

Eksempeldrøftelser:

Samme faktiske omstendigheter kan utgjøre inngrep i forskjellige rettigheter og/eller rettighetene til forskjellige personer. At et forhold utgjør inngrep i én rettighet, innebærer ikke nødvendigvis at den vil utgjøre et inngrep i en annen rettighet.

Eksempeldrøftelse 1:

Drøftelsen er hentet fra HR-2022-718-A (Hyttesøksmålet), avsnitt 87. Utdraget er et eksempel på at det kan være helt klart at noe utgjør et inngrep i en menneskerettighet.

Tiltak mot covid-19-pandemien har både i Norge og internasjonalt medført inngrep i menneskerettigheter på en rekke områder. Departementet fremhever i Prop.130 L (2019–2020) bevegelsesfriheten, som er vernet i Grunnloven § 106 og EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 2. Det er på det rene at svært mange tiltak, også reglene om innreisekarantene som denne saken gjelder, har medført inngrep i bevegelsesfriheten.

Eksempeldrøftelse 2:

I andre tilfeller må spørsmålet om en handling utgjør et inngrep i en menneskerettighet drøftes mer inngående. Igjen kan vi bruke Høyesteretts dom i Hyttesøksmålet som eksempel, her på en inngrepsvurdering knyttet til en annen rettighet:

(130) […] De ankende parter gjør gjeldende at vedtakene om innreisekarantene griper inn i den retten til respekt for den enkeltes «hjem» som er vernet i […] [Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8].
(131) Det følger av blant annet EMDs dom 31. juli 2003 Demades mot Tyrkia [EMD-1990-16219-1] avsnitt 31 og 32 at en sekundærbolig vil kunne være et hjem etter EMK artikkel 8. Ut fra den beskrivelsen som er gitt av de ankende parters fritidseiendommer og bruken av dem, bygger jeg på at det er tale om hjem som er beskyttet etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8.
(132) Spørsmålet er videre om det foreligger inngrep i retten til respekt for den enkeltes hjem. Det vil bare være tilfelle dersom det er tale om virkninger som overstiger en viss terskel.
EMD uttaler i dommen 4. september 2014 Dzemyuk mot Ukraina [EMD-2002-42488] avsnitt 77:
«However, in order to raise an issue under Article 8 the interference about which the applicant complains must directly affect his home, family or private life and must attain a certain minimum level if the complaints are to fall within the scope of Article 8.»
(133) De ankende parter har kunnet benytte sine eiendommer i Sverige så fremt de har gjennomført innreisekarantene i samsvar med regelverket ved retur til Norge. Karantenekravet har likevel utgjort en betydelig byrde og har i praksis langt på vei hindret hytteeierne i å bruke sine eiendommer i Sverige gjennom den relativt lange perioden som saken gjelder. Etter mitt syn foreligger det da et inngrep i retten til respekt for den enkeltes hjem som er beskyttet av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8.

Eksemplene viser at det samme faktiske forholdet (innreisekarantene ved besøk på hytte i Sverige under koronarestriksjoner) kan kreve ulike inngrepsvurderinger knyttet til ulike rettigheter (her: bevegelsesfriheten og retten til respekt for ens hjem).

5.2.3 Hjemmel i lov

Inngrep i individers rettigheter må ha hjemmel i lov. Dette kalles ofte lovskravet. Lovskravet har sitt generelle uttrykk i Grunnloven § 113 som sier at «[m]yndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov». Dette kalles ofte det forvaltningsrettslige legalitetsprinsippet, og skiller seg på enkelte måter fra det menneskerettslige lovskravet.²⁷⁶ Grunnloven § 113 gjelder alle inngrep og favner derfor bredere enn bare inngrep i menneskerettighetene. Selv om det er stort overlapp vil denne seksjonen bare omtale det menneskerettslige lovskravet, som lenge har vært innfortolket i de konkrete rettighetene i Grunnloven. Det strafferettslige legalitetsprinsippet finner vi i § 96, der «ingen kan dømmes uten etter lov».

Det menneskerettslige lovskravet gjelder som en del av begrensningsadgangen, og som nevnt over i kapittel 5.1 ble det ikke enighet om å eksplisitt grunnlovsfeste den generelt, slik at begrensningsadgangen er innfortolket i enkelte grunnlovsbestemmelser. I hovedsak krever dette også hjemmel i formell lov, eller forskrift med hjemmel i lov. For den særlige ytringsfrihetsbestemmelsen etter Grunnloven § 100 har Høyesterett unntaksvis akseptert at sedvaner og domstolskapt rett, ikke bare formell lov eller forskrift gitt i medhold av lov, kan tjene som hjemmelsgrunnlag for inngrep.²⁷⁷

For EMK følger kravet blant annet av andre ledd i EMK artikkel 8–11 når det gjelder privat- og familielivet, tanke- og religionsfriheten, ytringsfriheten og forsamlingsfriheten, og andre ledd for vernet om eiendom etter EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1. Tilsvarende fremgår også kravet om hjemmel i lov for inngrep etter ulike bestemmelser i SP og barnekonvensjonen, men ordlyden i bestemmelsene er litt ulike.²⁷⁸

EMK sitt lovskrav innebærer for det første at det stilles visse formelle krav til hjemmel i nasjonal rett. Etter EMK er inngrepsadgangen formulert som at et inngrep må være «i samsvar med loven» eller være «foreskrevet ved lov», som i praksis betyr det samme. Etter EMDs praksis kan lov, forskrifter med hjemmel i lov, instruks, vedtekter og ulovfestet rett tjene som hjemmelsgrunnlag.²⁷⁹ Dette skyldes at flere stater som er part i EMK følger common law-tradisjonen og baserer store deler av rettssystemet sitt på ulovfestet rett. Tilsvarende gir også SP adgang til å hjemle inngrep i både lovfestet og ulovfestet rett.²⁸⁰

For det andre stilles det krav til at hjemmelen er tilgjengelig for borgerne. I norsk rett vil dette kravet som regel være oppfylt ettersom hjemmelen vil være lov eller lovbasert forskrift. For det tredje må hjemmelen gi tilstrekkelig presisjon, (også kalt klarhetskravet) slik at borgerne på forhånd skal kunne innrette seg etter hvilke handlinger det kan gripes inn mot og forutberegne sin rettsstilling.²⁸¹

Høyesterett har oppsummert dette som at loven må «være tilgjengelig og så presis som forholdene tillater».²⁸² Samtidig må kravet til lovhjemmel «nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes».²⁸³ Kravene til klarhet blir strengere desto mer tyngende inngrepet er for enkeltindividet. Eksempelvis er kroppslige undersøkelser ved tvang svært inngripende, og krever dermed en klar lovhjemmel.²⁸⁴

Vilkåret om at inngrep må ha hjemmel i lov, er i praksis enkelt å konstatere i de fleste tilfeller, men kan av og til by på tvil der hvor loven eller forskriften åpner for ulike tolkninger.

5.2.4 Legitimt formål

Det andre kravet for å gjøre inngrep i en rettighet er at inngrepet må søke å oppnå et legitimt formål. Hvilke formål som anses som legitime, varierer ut fra hvilken rettighet det gjøres inngrep i. For de fleste rettighetene er de legitime formålene angitt i konvensjonsteksten, men i generelle termer. Etter EMK artikkel 8 kan det for eksempel gjøres inngrep i retten til privatliv, familieliv og hjem av hensyn til «den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter». Variasjoner over disse vilkårene finnes igjen i de andre bestemmelsene som hjemler inngrep, blant annet i EMK og i SP og barnekonvensjonen.

De opplistede formålene i konvensjonene er vide angivelser som kan romme mye. Ofte skilles det ikke mellom formålene, og prøvingen kan være nokså begrenset.²⁸⁵ Det er likevel viktig at det faktisk gjøres en vurdering av om formålet er legitimt, fordi det det vil påvirke resten av testen. I enkelte tilfeller er formålet så klart utenfor det akseptable at et inngrep kan regnes som menneskerettsstridig allerede på dette punktet. Det var EMDs konklusjon i Bayev m.fl. mot Russland der de avviste at den russiske loven kunne sies å følge legitime formål når de søkte å beskytte samfunnets moral, familieverdier, folkehelsen og barns rettigheter mot ‘homofil propaganda’.²⁸⁶

Eksempel: Konkret prøving av hva som egentlig var formålet og om det var legitimt i Macaté mot Litauen

Et eksempel på en sak der EMD både går grundig inn i hva som er det egentlige formålet med et inngrep, og vurderer grundig om det er legitimt, er storkammersaken Macaté mot Litauen. Saken omhandlet begrensninger i ytringsfriheten i form av innholdsmerking av en barnebok som viste homofil kjærlighet. I denne saken hadde myndighetene hevdet at formålet var både å skåne barn fra eksplisitte seksuelle skildringer, og å skåne dem fra innhold som presenterte homofile forhold som bedre enn heterofile. EMDs storkammer vurderte selv innholdet i boken, og fant verken at den viste eksplisitte seksuelle skildringer, eller at den nedvurderte heterofile forhold. EMD fant at det egentlige formålet var å avskjære barn fra informasjon som viser likekjønnede forhold som likeverdige med andre forhold. Etter en konkret vurdering kom EMD til at det ikke fantes grunnlag for å si at slik informasjon var skadelig for barns utvikling, og dermed ikke forfulgte noen formål som kunne anses legitime etter EMK artikkel 10.

Se Macaté mot Litauen, app.no 61435/19, avsnitt 187 flg.

5.2.5 Forholdsmessighet

5.2.5.1 Om testen

Som omtalt i kapittel 5.2.1 setter både Grunnloven og de ulike konvensjonene opp relativt like inngreps- eller begrensningshjemler grunnleggende sett. Samtlige krever at det må vurderes hvorvidt inngrepet er forholdsmessig. Det er viktig at myndighetene, når de utreder og utarbeider regelverk som vil gripe inn i rettigheter, foretar eksplisitte avveininger av dette som er så gode og grundige som mulig. Dette følger også av utredningsinstruksen.

Selv om alle instrumentene setter opp en slik test er det ikke like klart at alle de forskjellige instrumentene inneholder helt de samme vilkårene.

Forholdsmessighetstesten (slik den er klassisk utviklet)²⁸⁷ innebærer tre steg (etter å ha verifisert lovhjemmel og legitimt formål):

Egnethet: hvorvidt inngrepet faktisk og i det hele tatt er egnet til å oppnå det legitime formålet.
Nødvendighet. Hvorvidt inngrepet er nødvendig for å oppnå det legitime formålet, fremfor en alternativ og mindre inngripende måte (ofte kalt det minste inngreps prinsipp).
Forholdsmessighet i snever forstand (stricto sensu). Hvorvidt de legitime formål inngrepet kan oppnå veier tyngre enn de ulempene inngrepet medfører for rettigheten. Det må gjøres en balansetest der fordeler og ulemper avveies mot hverandre.

I EU-retten benyttes denne fulle forholdsmessighetstesten med alle tre steg. Det fremgår både av ordlyden i EUs charter artikkel 52(1),²⁸⁸ og følger også klart av praksis om det generelle proporsjonalitetsprinsippet i EU-retten.²⁸⁹ Både EU- og EFTA-domstolen har bekreftet at alle tre stegene i vurderingen må gjøres for at inngrep i menneskerettigheter skal være akseptable.²⁹⁰

For Grunnlovens rettigheter og i Høyesteretts praksis er tilstanden noe mer uklar. Adgang til inngrep eller begrensning er i liten grad regulert spesifikt i ordlyden.²⁹¹ Menneskerettighetsutvalget (Lønning-utvalget) foreslo, ved vedtakelsen av Grunnlovens menneskerettighetskapitel, en bestemmelse om inngrepstesten som i stor grad la seg på den klassiske testen, og eksplisitt oppstilte krav til både nødvendighet og forholdsmessighet,²⁹² men noe slikt forslag ble ikke vedtatt. Selv om en generell begrensningshjemmel ikke ble vedtatt er det bred enighet, blant annet uttrykt i høyesterettspraksis, om at det uansett må innfortolkes. I Justisdepartementets forslag til krisehjemler i sivilbeskyttelsesloven tolker de for eksempel skrankene etter menneskerettighetene og Grunnloven slik at de krever en inngrepstest etter alle tre steg (egnethet, nødvendighet og forholdsmessighet).²⁹³

I Høyesteretts praksis finner man flere eksempler på at det stilles opp en test som inneholder alle tre stegene, under flere forskjellige rettigheter.²⁹⁴ Men praksisen er langt fra konsekvent. I en rekke andre saker bruker Høyesterett en test som legges nærmere de krav EMD oftest benytter (se under), der særlig kravet til egnethet og nødvendighet modifiseres. Totalt sett formuleres det som et krav til at inngrepet følger «et presserende samfunnsmessig behov», og at «inngrepet må stå i rimelig forhold til det som søkes oppnådd».²⁹⁵ I en del saker beskrives testen rett og slett bare som en ren balansevurdering, der egnethet og nødvendighet (eller alternative vilkår) ikke nevnes.²⁹⁶

EMK artikkel 8–11 annet ledd sier at inngrep må være «nødvendig i et demokratisk samfunn». I tillegg har EMD innfortolket begrensnings- og inngrepsgrunnlag også i andre rettigheter, typisk med tilsvarende vilkår.²⁹⁷ Dette er ofte det mest sentrale spørsmålet i saker fra EMD om inngrep i rettigheter.²⁹⁸ Den klassiske operasjonaliseringen av vilkåret innebærer et tredelt krav om at inngrepet må følge et «pressing social need», at det må være «proportionate to the legitimate aim pursued» og at statene må ha gitt «relevant and sufficient» begrunnelse for å rettferdiggjøre inngrepet.²⁹⁹

Det finnes likevel en del eksempler der EMD bruker alternative formuleringer, og for eksempel setter opp et klart nødvendighetskrav (minste inngreps-prinsipp) i tillegg til forholdsmessighet,³⁰⁰ men dette utgjør et klart mindretall av sakene. I andre saker har domstolen derimot eksplisitt avvist at det skal anvendes et nødvendighetskrav.³⁰¹ Dommer Koskelo drøfter dette prinsipielt i et mindretallsvotum der han kritiserer flertallet for å ha brukt en nødvendighetstest, og peker på at EMDs typiske test er utformet av hensyn til skjønnsmargin og subsidiaritet.³⁰²

I SPs artikler om vilkår for inngrep i rettighetene varierer ordlyden, det kan hete at inngrepet må være «nødvendig i et demokratisk samfunn» eller bare «nødvendig», men i alle tilfeller legges det til grunn at inngrepet må være forholdsmessig.³⁰³

Det er altså noe variasjoner i hva en forholdsmessighetstest innebærer. EU-retten og EØS-retten bruker alltid hele testen (egnethet, nødvendighet, og forholdsmessighet), så et slikt krav vil gjelde innenfor EØS-rettens anvendelsesområde. For Grunnlovens rettigheter anvender Høyesterett tidvis en slik formulering, men ikke konsekvent, fordi Høyesterett også legger seg på samme test som EMD i en del saker, eller ikke helt klart tar stilling til hva forholdsmessighet krever.

Etter vårt syn er det tryggeste å legge til grunn at alle tre stegene må vurderes, fordi det uansett må brukes innenfor EØS-retten, fordi det potensielt vil gjelde under Grunnloven, og fordi det uansett vil fange opp også EMDs test. EMDs egen test er begrunnet i skjønnsmargin og subsidiaritet, og det er ikke gitt at norske domstoler bør ta samme hensyn der som EMD selv gjør. Norske domstoler står nærmere til å vurdere både regelverk og faktum. I det følgende vil vi derfor drøfte forholdsmessighet med utgangspunkt i den klassiske trestegvurderingen.

Vi nevner at ved vurderingen av om et inngrep er forholdsmessig må en være oppmerksom på statene eller myndighetenes skjønnsmargin.³⁰⁴ Skjønnsmarginen og hvordan den skal anvendes av nasjonale domstoler er nærmere omtalt i kapittel 4.2.3.5. Vi nevner også at det kan være et relevant moment hvor gode vurderinger som er gjort av de nasjonale myndigheter og domstoler. I alle fall EMD har uttrykt at de vil være mer tilbakeholdne med å overprøve nasjonale valg der de bygger på gode vurderinger opp mot konvensjonen.³⁰⁵ Det henger nært sammen med en utvikling av forholdsmessighet – særlig i EMD – til å få karakter av en kvalitetskontroll med de nasjonale prosesser bak og tilknyttet et inngrep, særlig vurderingen av og begrunnelsen for inngrepet, samt eventuelle sikkerhetsmekanismer eller garantier. Dette kalles ofte en prosessualisering, eller en prosessorientering, av forholdsmessighet.³⁰⁶

I de videre kapitler vil vi kort gjennomgå hovedpunktene av hva som ligger i egnethet (5.2.5.2), nødvendighet (5.2.5.3) og forholdsmessighet i snever forstand (5.2.5.4).

5.2.5.2 Egnethet

For at tiltaket skal være forholdsmessig må det egnet til å ivareta det oppgitte legitime formålet. FNs menneskerettighetskomité uttrykker dette som et krav om at inngrep «must be appropriate to achieve their protective function».³⁰⁷

Med egnet menes det hvorvidt tiltaket i det hele tatt kan – og hvor godt det kan – oppnå det aktuelle formålet.³⁰⁸ Minstekravet for at et tiltak er egnet må være at det faktisk kan bidra til realisering av formålet.³⁰⁹ Vurderingen må gjøres i lys av hvilke vitenskapelige data og materiell som eksisterer, inkludert graden av eksisterende usikkerhet og risikoer.³¹⁰ I egnethet ligger også et krav om at tiltaket genuint eller reelt må gjenspeile et ønske om å nå det legitime formålet, som stiller krav til at staten er konsekvent og systematisk i sin gjennomføring.³¹¹

I praksis er det sjelden at det vil foreslås tiltak som er helt eller i hovedsak uegnede. Rene symboltiltak vil neppe bestå egnethetstesten. Det er likevel viktig at egnethet faktisk kontrolleres. Hvis denne vurderingen gjøres uriktig eller er mangelfull kan det fort også påvirke vurderingene av nødvendighet og forholdsmessighet. Hvis det likevel er helt ubegrunnet eller udokumentert hvordan et inngrep kan oppnå formålet,³¹² eller hvis tiltaket vanskelig kan sies å stå i sammenheng med formålet,³¹³ kan det medføre en avvisning av inngrepet allerede på vilkåret om egnethet.

5.2.5.3 Nødvendighet

For at tiltaket skal være forholdsmessig må det være nødvendig for å ivareta eller oppnå det oppgitte legitime formålet. Generaladvokat i EU,³¹⁴ H. S. Øe, forklarer skillet mellom egnethet og nødvendighet slik:

The requirement of appropriateness calls for an evaluation of the ‘absolute’ effectiveness— independently of any other possible measures (…). The requirement of necessity calls for an assessment of the efficiency— or ‘relative’ effectiveness of that obligation, that is to say, in comparison with all other possible measures.³¹⁵

Nødvendighet tolkes ofte strengt, EU-domstolen sier typisk at noe må være strengt nødvendig for å oppnå formålet.³¹⁶ Uansett formulering er det som menes typisk at tiltaket bare er nødvendig hvis ikke andre og mindre inngripende tiltak kunne oppnå det samme formålet (minste inngreps prinsipp).³¹⁷ Med det menes ikke bare inngrep som av sin natur eller type er mindre inngripende, men også at det aktuelle inngrepet ikke må gå lengre enn nødvendig i tid og omfang.³¹⁸

Dette kan likevel måtte hensynta og modifiseres ut fra skjønnsmargin³¹⁹ eller diskresjon som staten kan nyte på visse områder.³²⁰ Minste inngreps prinsipp må heller ikke tolkes så strengt at det står i veien for å ha generelle og enkle regler som kan sikre forutsigbarhet og gjennomføring.³²¹

Det er dessuten bare andre mindre inngripende tiltak som like effektivt kan oppnå det legitime formålet som er relevante. At det finnes mindre inngripende tiltak er derfor ikke avgjørende hvis de bare delvis eller mindre effektivt oppnår det legitime formålet.³²²

5.2.5.4 Forholdsmessighet (stricto sensu)

Det siste steget av forholdsmessighet er balansevurderingen i snever forstand, såkalt forholdsmessighet stricto sensu. Det går ut på å vurdere om det er en rimelig balanse eller proporsjonalitet mellom de beskyttede individuelle interessene og ulempen inngrepet innebærer for individet på den ene siden, og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre.³²³ Generaladvokat i EU, H. S. Øe, forklarer hvordan denne vurderingen skiller seg fra vurderingen av egnethet og nødvendighet slik:

By contrast with the requirements relating to the appropriateness and necessity of the measure in question, which call for an evaluation of the measure’s effectiveness in terms of the objective pursued, the requirement of proportionality stricto sensu implies weighing the advantages resulting from the measure in terms of the legitimate objective pursued against the disadvantages it causes in terms of the fundamental rights enshrined in a democratic society.This particular requirement therefore opens a debate about the values that must prevail in a democratic society and, ultimately, about what kind of society we wish to live in.³²⁴

Dette steget innebærer altså en ren balansevurdering av hvorvidt fordelene ved inngrepet og det legitime formålet er større enn ulempene inngrepet har for de aktuelle rettighetene.³²⁵ Alternativt kan det formuleres som hvorvidt tiltaket rammer de beskyttede interessene uakseptabelt hardt,³²⁶ eller hvis det er et spørsmål om sanksjoner, hvorvidt alvorlighetsgraden i sanksjonene står i forhold til alvorlighetsgraden av overtredelsen de er ilagt for.³²⁷

Eksempeldrøftelse: Forslag om endringer i smittevernloven (portforbud) under covid-19

Under covid-19-pandemien sendte regjeringen ut et forslag om å innføre en hjemmel som åpnet for portforbud. Justis- og beredskapsdepartementet vurderte om forslaget var forholdsmessig opp mot menneskerettighetene,³²⁸ der de blant annet la vekt på

hvorvidt formålet om å begrense smitte kunne oppnås ved hjelp av mindre inngripende virkemidler, slik som råd til befolkningen, forbud mot sammenkomster over en viss størrelse, pålegg om hjemmekontor, omfattende nedstenging av aktiviteten i samfunnet og kombinasjoner av andre mindre inngripende tiltak
betydningen av den konkrete utformingen av reglene om portforbud, blant om portforbud skulle begrenses til deler av landet hvor smitten var særlig høy eller det var andre særlige utfordringer knyttet til sykehuskapasitet, smitteoppsporing eller lignende, varigheten i antall dager, tidsrom på døgnet med portforbud, hvilke unntaksregler som gjaldt osv.
tilpasning til særlige rettigheter og behov, for eksempel retten til familieliv og barns rettigheter, slik at portforbud ikke kunne være til hinder for samvær mellom barn og foreldre som ikke bor sammen
varigheten av tiltaket, med utgangspunkt om at tiltaket ikke ville være forholdsmessig hvis det ble opprettholdt lenger enn nødvendig

I lys av tiltakets svært inngripende karakter uttalte departementet at «portforbud antakelig ikke [ville være] forholdsmessig dersom det bare har en marginal effekt på smittespredningen utover effekten av andre tiltak som er iverksatt eller som kan iverksettes.»

Etter høringsrunden endte regjeringen med å konkludere med at en hjemmel for portforbud ikke var et nødvendig virkemiddel i daværende situasjon, og forslaget ble dermed ikke fremmet for Stortinget.

Eksempeldrøftelse: Kravet til forholdsmessighet ved tilbakeholdelse av offentlige ytelser ved barnebortføring

Justisdepartementets lovavdeling ble forelagt spørsmålet om hvorvidt et forslag om tilbakeholdelse av offentlige ytelser og barnebidrag ved internasjonal barnebortføring, samt ved enkelte sammenliknbare situasjoner internt i Norge, ville være i strid med Norges menneskerettslige forpliktelser. Forslagene ble vurdert etter blant annet ØSK, der Lovavdelingen la til grunn at det måtte gjøres en inngrepsvurdering, jf. ØSK artikkel 4. I den konkrete forholdsmessighetsvurderingen av tiltaket ved innenlands barnebortføring skrev Lovavdelingen blant annet:

I vilkåret om forholdsmessighet ligger blant annet et krav om at tiltaket må være nødvendig, og at formålet som søkes oppnådd ikke kan nås ved mindre inngripende midler.
[…]
Vi vil anta at myndighetene i de fleste tilfeller der barnet oppholder seg i Norge, vil ha andre og mer effektive virkemidler til rådighet enn tilbakeholdelse av offentlige ytelser, og at det derfor er tvilsomt om kravet om nødvendighet og forholdsmessighet er oppfylt.

I vurderingen av forholdsmessighet ved innføringen av tiltaket knyttet opp mot internasjonal barnebortføring skrev Lovavdelingen blant annet:

I motsetning til ved innenlandsk bortføring er imidlertid behovet for reglene om tilbakeholdelse her et sterkere argument for at inngrepet er akseptabelt. Det fremgår av høringsnotatet at en sentral del av begrunnelsen for forslaget er at norske myndigheter mangler andre muligheter for å legge press på den som har bortført sitt barn fra Norge.

Saken illustrerer at forholdsmessighetsvurderingene må gjøres helt konkret, knyttet opp mot de ulike formålene tiltaket skal oppnå.³²⁹

5.2.6 Inngrep i rettighetenes «kjerne»

For rettigheter som det kan gjøres inngrep i (altså som kan begrenses), blir det tidvis spørsmål om det finnes en grense for hvor mye av rettigheten det kan gjøres inngrep i – om rettigheten har en slags «kjerne» som alltid beskyttes. I rettspraksis finnes det grovt sett to tilnærminger til dette spørsmålet, som vi vil kalle en «sterk» tolkning av kjerne og en «svak» tolkning av kjerne.

I en sterk tolkning har alle rettigheter en «kjerne» eller et «minimumsinnhold» som det aldri kan gjøres inngrep i. Logikken er at når noen har en rettighet vil den aldri helt kunne utslettes, uansett hvor sterke de samfunnsmessige hensynene er. En slik doktrine finner man blant annet i den tyske grunnloven.³³⁰

I en svakere tolkning vil inngrep i rettigheters kjerne være et viktig moment som hensyntas under forholdsmessighetstesten. Inngrep i rettigheters kjerne tillates, men må begrunnes i tilsvarende tungtveiende formål. Disse tilnærmingene er ikke nødvendigvis motstridende – inngrep i sentrale aspekter av en rettighet kan kreve sterkere rettferdiggjøring samtidig som inngrep som helt utsletter rettigheten kan sies å være forbudt.

Som det vil fremkomme er spørsmålet løst noe forskjellig i norsk rett, under EMK og i EU-retten.

I norsk rett ser man ofte henvisninger til rettighetenes «kjerne», men nesten utelukkende i en svak forstand – altså som et moment som viser hvor alvorlig inngrepet er og med hvilken styrke rettigheten skal stå i en balansering av hensynene.³³¹ I noen få saker finnes det antydninger til at rettigheter har en kjerne i sterk forstand, men da typisk fordi Høyesterett bygger på EMK-praksis som kan leses til å antyde en slik kjerne.³³²

Menneskerettighetsutvalget, (Lønning-utvalget), som foreslo grunnlovfesting av en rekke menneskerettigheter og en bestemmelse som regulerte begrensning av disse, foreslo at sistnevnte skulle inneholde en formulering om at begrensningen «må respektere kjernen i rettighetene».³³³ De begrunnet dette delvis med henvisning til andre konstitusjoner og delvis med at det «samsvarer godt med praksis fra internasjonale håndhevingsorganer som EMD og med dagens høyesterettspraksis».³³⁴ Forslag som i stor grad tilsvarte utvalgets foreslåtte begrensningshjemmel ble fremmet i flere runder på Stortinget, uten å få flertall.³³⁵ I ett av forslagenes høringsrunde mente flere høringsinstanser dessuten at introduksjon av en «kjerne» i rettigheter ville være nytt i forhold til dagens praksis både fra Høyesterett og EMD.³³⁶

I norsk rett er det derfor klart at kjerne primært brukes i svak forstand, for å begrunne hvorvidt det er snakk om et alvorlig inngrep (eller ikke) i en rettighet, som et ledd i balansevurderingen.

Under EMK må spørsmålet derimot sies å være uavklart og uløst, og EMDs praksis er sprikende. Det finnes en rekke eksempler på saker der domstolen trekker frem en slik kjerne på en måte der det kan virke som en grense for hvor mye en rettighet kan begrenses,³³⁷ men det drøftes i liten grad klart som et eget moment eller vilkår. Det finnes også en rekke eksempler der domstolen bare peker på at noe er innenfor eller utenfor en kjerne som et moment i diskusjon av inngrepets alvorlighet,³³⁸ og dessuten saker der en kjerne synes å bli brukt i tolkningen av anvendelsesområder og unntak.³³⁹ Bruken av rettigheters «kjerne» kan totalt sett beskrives som inkonsekvent og uklar. ³⁴⁰ Uklarheten illustreres også av en rekke dissenser som relaterer seg til eksistensen eller tolkningen av en «kjerne».³⁴¹ Dessuten er eksemplene uansett et klart mindretall av sakene – i flertallet av saker spiller rettighetenes «kjerne» ikke noen rolle i EMDs inngrepsvurderinger.

EU-retten har den klareste doktrinen om en «kjerne» av disse tre systemene. Det reguleres i charteret artikkel 52(1), som sier at inngrep må respektere rettighetenes «væsentligste innhold» eller «the essence» på engelsk. Charteret bygger her på EU-domstolens tidligere anerkjennelse av en slik kjerne.³⁴² EU-retten opererer altså med en «sterk» doktrine om rettighetenes kjerne.

Hva som ligger i «kjernen» kan kritiseres for å være uklart,³⁴³ men en viss retningslinje kan finnes i charterets grunnleggende bestemmelse i artikkel 1, som sier at den menneskelige verdighet er ukrenkelig. Ifølge forklaringene til charteret er menneskelig verdighet «part of the substance of the rights laid down in this Charter. It must therefore be respected, even where a right is restricted».³⁴⁴ Hvis et inngrep i en rettighet er så omfattende at det går ut over den menneskelige verdighet rettigheten skal ivareta er det altså nærliggende at man nærmere seg rettighetens kjerne, som det ikke kan gjøres inngrep i.³⁴⁵

Det finnes flere saker der spørsmålet om inngrep i en «kjerne» har kommet på spissen. I saken RT France, om sanksjonene som forbød Russia Today og Sputnik å kringkaste i det europeiske markedet, pekes det på at forbudet ikke krenker kjernen i ytringsfriheten og næringslivsfriheten fordi forbudet var midlertidig, betinget, og bare står i veien for én type utøvelse av frihetene – ved at det ikke forbød RT France fra andre aktiviteter som undersøkelser eller intervjuer.³⁴⁶ I Schrems I var derimot kjernen i retten til privatliv og retten til effektivt rettsmiddel krenket når amerikanske myndigheter var gitt en helt generell tilgang til personopplysninger, og personen det gjaldt ikke hadde rettsmidler som kunne sikre tilgang, retting og sletting.³⁴⁷ Selv om det er vanskelig å dra klare grenser vil i alle fall terskelen for at noe er et inngrep i «kjernen» måtte sies å være høy.

5.2.7 Avveiing av rettigheter mot hverandre – eller rettighetskollisjoner

Ofte vil et inngrep i en rettighet måtte vurderes i lys av at den søker å beskytte noen andres rettigheter og friheter. Det vil si at begrensningsadgangen kan innebære en balansering av en menneskerettighet (for eksempel religionsfrihet) opp mot en annen menneskerettighet (for eksempel retten til liv).³⁴⁸

Den konkrete proporsjonalitetsvurderingen går da ut på at myndighetene må finne en rimelig balanse mellom de konkurrerende rettighetene i saken, og så treffe tiltak som så langt som mulig ivaretar begge.³⁴⁹ Men myndighetene kan legitimt ønske å gi prioritet til en rettighet over en annen, som da kan utgjøre et legitimt formål for inngrep i den andre rettigheten – forutsatt at de øvrige inngrepskravene er oppfylt.³⁵⁰ Det kan likevel gå en grense ved at balanseringen i det minste bør ivareta essensen (kjernen) i begge rettighetene.³⁵¹ På noen rettsområder er det gitt nokså detaljerte kriterier for denne balanseøvelsen. For eksempel har EMD nedfelt noen prinsipper for balanseringen av ytringsfriheten opp mot privatlivets fred.³⁵²

Artikkel 8 i EMK viser konkret til at det kan gjøres inngrep «for å beskytte andres rettigheter og friheter».³⁵³ Dette betyr at man i mange tilfeller kan bli nødt til å veie ulike rettigheter opp mot hverandre. Under utbruddet av covid-19 kom retten til liv og helse ofte under press fordi tiltak som skulle sikre dette, grep inn i for eksempel folks rett til privatliv, bevegelsesfrihet eller rett til utdanning. Slike rettighetskollisjoner oppstår ofte og krever vurderinger og avveiinger som vist i dette kapitlet.³⁵⁴

Enkelte rettigheter som ikke inneholder inngrepshjemmel, kan også bli gjenstand for avveiing opp mot andre rettigheter. I Fosen-dommen sa for eksempel i Høyesterett at selv om SP artikkel 27 om urfolks rett til kulturutøvelse ikke ga hjemmel for begrensninger, ville det kunne oppstå situasjoner hvor grunnleggende rettigheter står mot hverandre: «I situasjoner der artikkel 27 kommer i konflikt med andre rettigheter under konvensjonen, må de i utgangspunktet motstridende rettighetene imidlertid veies mot hverandre og harmoniseres».³⁵⁵

Et annet eksempel er at handlinger som normalt utgjør nedverdigende behandling i strid med EMK artikkel 3 ikke nødvendigvis alltid vil regnes som nedverdigende behandling i visse tilfeller der personens rett til helse og/eller liv er i spill.³⁵⁶

5.3 Rettigheter uten inngrepsadgang (absolutte rettigheter)

5.3.1 Kan absolutte rettigheter begrenses?

Det må skilles mellom rettigheter som er «absolutte» og rettigheter som ikke inneholder en inngreps- eller begrensningsadgang. En rekke rettigheter åpner for rettferdiggjøring av inngrep selv om det ikke fremgår eksplisitt av ordlyden, mens en rekke andre rettigheter ikke åpner for inngrep i det hele tatt eller bare for mye mer eksplisitt eller snevert avgrensede inngrep som ikke bygger på noen avveiing av hensyn.

Her vil hver enkelt rettighet måtte vurderes konkret, og svaret henger også ofte gjerne sammen med innretningen på den enkelte konvensjon. For eksempel er CRPD en ikke-diskrimineringskonvensjon, som skal sikre at funksjonshemmede har de samme rettigheter som andre. Denne konvensjonens ytringsfrihetsbestemmelse (CRPD art. 21) inneholder konkrete plikter for statene til å treffe tiltak for å sikre at funksjonshemmedes ytringsfrihet kan gjennomføres i praksis. Bestemmelsen inneholder ikke begrensingsadgang. Det er imidlertid ikke tvilsomt at ytringsfrihetsbestemmelsene i SP og EMK gjelder for funksjonshemmede, med de begrensingsadgangene som finnes der. Myndighetene kan altså gripe inn i funksjonshemmedes ytringsfrihet på de vanlige vilkårene selv om en slik adgang ikke fremkommer av selve CRPD. Det samme vil gjelde for rettighetene i flere andre konvensjoner, som FNs rasediskrimineringskonvensjon, som også inneholder sivile og politiske rettigheter, men uten eksplisitt inngrepsadgang (RDK art. 5).

5.3.2 Absolutte rettigheter i Grunnloven

Få rettigheter i Grunnloven inneholder noen eksplisitt begrensings- eller inngrepshjemmel.³⁵⁷ Det er derfor lite å hente i ordlyden. Når menneskerettighetsutvalget foreslo en Grunnlovsbestemmelse om en begrensningshjemmel så foreslo de å liste opp visse rettigheter som det ikke skulle være adgang til å gjøre inngrep i. Det gjaldt retten til liv, forbudet mot tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende behandling, og forbudet mot slaveri og tvangsarbeid (§ 93), forbudet mot vilkårlig frihetsberøvelse (§ 94), retten til rettferdig rettergang (§ 95), uskyldspresumpsjonen og forbudet mot straff uten lov og dom (§ 96), tanke- og religionsfriheten, men ikke utøvelsen (§ 16), forbudet mot tilbakevirkning i strafferetten (§ 97), samt eiendomsretten (§ 105).³⁵⁸

Selv om utvalgets forslag ikke ble vedtatt, er utvalgets syn samsvarende med praksis, og de fleste rettighetene som her er opplistet åpner ikke for begrensninger. For eiendomsretten er spørsmålet mer uklart.Grunnloven § 105 gjelder etter ordlyden bareretten til full erstatning ved ekspropriasjon – som er en absolutt rettighet.Eiendomsretten iEMKs første tilleggsprotokoll artikkel 1 (EMK P-1-1) omfatter derimot også andre inngrep i eiendom, som kan rettferdiggjøres. Forholdet mellom de to bestemmelsene er ikke helt avklart.³⁵⁹

Det er også en rekke av de øvrige bestemmelsene utvalget ikke nevner som likevel ikke klart har noen begrensningsadgang. Det gjelder for eksempel § 112 om retten til miljø, der Høyesterett i Klimasøksmål I ikke foretok noen inngreps- og forholdsmessighetsvurdering, men det kan ha med sakstypen å gjøre.³⁶⁰ Det er tenkelig at en tradisjonell begrensningsvurdering passer bedre på spørsmål knyttet til konkrete miljøinngrep.³⁶¹ Bestemmelsen skiller seg riktignok ut ved å i stor grad være et direktiv til lovgiver, slik at den som rettighet fungerer mer som en sikkerhetsventil.³⁶² Slik sett åpner den i alle fall i stor grad for at Stortinget kan gjøre avveininger, og kan derfor neppe beskrives som noen absolutt rettighet.

Grunnloven § 108 om samiske rettigheter bygger i stor grad på SP artikkel 27,³⁶³ og den rettigheten åpner ikke for begrensninger. Rettigheten er en garanti for at samene – en gruppe som vanskelig kan vinne frem rent demokratisk – sin rett til kulturutøvelse ikke skal kunne begrenses av legitime hensyn knyttet til storsamfunnets interesser.³⁶⁴

Grunnloven § 104 om barnets rettigheter vil i stor grad heller ikke åpne for noen begrensing ved en typisk inngrepsvurdering, i alle fall ikke for den grunnleggende retten til barns respekt for sitt menneskeverd og prinsippet om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Samtidig er mange av rettighetene av sin natur ikke absolutte. Barnets beste skal alltid være et grunnleggende hensyn – men det må ikke alltid vinne frem. Hensynet åpner for å kunne balanseres. Det samme gjelder barnets rett til å bli hørt, som ikke er en rett til å få gjennomslag. Barnets krav på respekt for sitt menneskeverd må derimot antakeligvis være absolutt, på samme måte som det generelle forbudet mot umenneskelig behandling i § 93 annet ledd.

5.3.3 Absolutte rettigheter i EMK

De rettighetene i EMK som ikke inneholder eksplisitte begrensnings- eller inngrepshjemler er retten til liv (art. 2), forbudet mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling (art. 3), slaveri og tvangsarbeid (art. 4), frihet og sikkerhet (art. 5), retten til rettferdig rettergang (art. 6), forbud mot manglende eller tilbakevirkende lovgivning som grunnlag for straff (art. 7), retten til å inngå ekteskap (art. 12), retten til effektive rettsmidler (art. 13) samt forbudet mot diskriminering (art. 14).

At disse ikke inneholder en eksplisitt begrensningsadgang betyr likevel ikke at de er absolutte. Det krever en nærmere vurdering av den individuelle rettighet hvorvidt de likevel åpner for begrensning helt eller delvis. Artikkel 12 sier for eksempel at retten til å gifte seg gjelder «according to the national laws governing the exercise of this right» – det åpnes altså klart for nasjonal regulering. Når EMD vurderer slik nasjonal regulering som begrenser adgangen til å gifte seg benytter de ikke den samme inngrepstesten som gjelder for eksempel under artikkel 8, men gjør likevel en vurdering av hvorvidt reguleringen er vilkårlig og uforholdsmessig.³⁶⁵

På samme måte har ikke forbudet mot diskriminering i artikkel 14 noen begrensningshjemmel, men forskjellsbehandling som har en legitim og forholdsmessig begrunnelse regnes ikke som diskriminerende,³⁶⁶ slik at det i praksis er innfortolket en relativt tilsvarende adgang til legitime tiltak.

For rettigheter som etter ordlyden klart ikke åpner for begrensning, som retten til rettferdig rettergang i artikkel 6, har domstolen også for visse områder åpnet for en adgang til å begrense rettigheter der en slik test er logisk – det gjelder særlig muligheten til å ha adgang til en domstol.³⁶⁷

5.3.4 Absolutte rettigheter i SP

De tilsvarende rettighetene i SP er utformet på lignende måte, og omfatter retten til liv (art. 6), forbudet mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling (art. 7), slaveri og tvangsarbeid (art. 8), frihet og sikkerhet (art. 9), retten til rettferdig rettergang (art. 14), forbud mot manglende eller tilbakevirkende lovgivning som grunnlag for straff (art. 15), retten til å inngå ekteskap (art. 23), samt forbudet mot diskriminering (art. 2 og 26). SP inneholder dessuten flere rettigheter, blant annet artikkel 27 om minoriteters beskyttelse for sin kulturutøvelse, som heller ikke inneholder noen begrensingsadgang.³⁶⁸

På samme måte som for EMK over vil det likevel måtte vurderes konkret om det, på tross av ordlyden, åpnes for begrensning av rettighetene etter en rettferdiggjøringsvurdering.

5.3.5 Kvalifiseringer eller unntak

5.3.5.1 Innledning

For de rettighetene som ikke (verken eksplisitt eller innfortolket) åpner for begrensning, betyr det likevel ikke at de er uten kvalifiseringer og unntak. De følgende rettighetene, som ikke inneholder inngrepshjemler, er likevel presisert og spesifisert på ulike måter. Nedenfor omtaler vi EMK-rettigheter, men tilsvarende bestemmelser i SP vil vurderes på samme måte. Det nevnes også at rettighetskollisjon kan tenkes å begrunne begrensninger også i absolutte rettigheter (se over kapittel 5.2.7).

5.3.5.2 Retten til liv

EMK artikkel 2 om retten til liv er et godt eksempel: staten kan ikke ta liv, unntatt i tilfeller hvor ett av tre vilkår er oppfylt: a) at statlige myndigheter forsvarer en person mot ulovlig vold, b) at de foretar en lovlig pågripelse eller hindrer en person i å flykte, eller c) slår ned opptøyer eller opprør. I alle tre tilfeller må voldsbruken være proporsjonal – det vil si at en aldri kan bruke mer makt enn det som er strengt nødvendig for å avhjelpe situasjonen. Retten til liv er altså ikke absolutt – det vil ikke alltid være et menneskerettighetsbrudd når liv går tapt under utøvelse av statlig myndighet.

Retten til liv i artikkel 2 er ikke bare et forbud mot å ta liv, men også en plikt til å beskytte liv (sikringsplikten). Fordi den plikten av sin natur er positiv er det klart at den ikke gjelder «absolutt» i alle tilfeller mot alle trusler – EMD har for eksempel anerkjent at plikten til å treffe tiltak for å beskytte retten til liv mot trusler fra privat vold ikke pålegger umulige og uforholdsmessige byrder på staten.³⁶⁹ Gjennomføringen av disse positive pliktene til å beskytte mot kriminalitet vil også måtte balanseres mot andre rettigheter, som uskyldspresumpsjonen i artikkel 6(2) og retten til privatliv i artikkel 8, eller andre rettigheter.³⁷⁰

5.3.5.3 Forbudet mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff

Forbudet mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff i EMK artikkel 3 er derimot absolutt. Det finnes ingen kvalifiseringer eller unntak i denne rettigheten. Også FNs torturkonvensjon understreker at det ikke kan gjøres unntak, hverken i krig eller fred, fra forbudet mot tortur.³⁷¹

I praksis vil likevel spørsmålet om noe anses som umenneskelig eller nedverdigende behandling ofte avhenge av årsaken og formålet med handlingene, for eksempel hvis det er snakk om en medisinsk begrunnelse som ivaretar personens rett til liv eller helse.³⁷² Domstolens «balansering» skjer derfor ofte i hva som faller innenfor og utenfor begrepet.

På samme måte som artikkel 2 kan artikkel 3 pålegge myndighetene positive plikter til å forhindre at private utøver slike handlinger, og på samme måte som for retten til liv vil slike positive forpliktelser etter sin natur heller ikke være absolutte.

5.3.5.4 Forbud mot slaveri, tvangsarbeid mv.

EMK artikkel 4 forbyr slaveri, trelldom og tvangsarbeid. Alle tre forbys unntaksløst, men for tvangsarbeid setter tredje ledd opp en rekke forhold (bokstav a til d) som ikke skal regnes som tvangsarbeid (for eksempel arbeid i forbindelse med obligatorisk militærtjeneste eller i fengsel). Dette er ikke unntak fra forbudet mot tvangsarbeid, men en nærmere avklaring av definisjonen.³⁷³ I motsetning til unntak er det derfor ingen indikasjoner på at de tolkes spesielt strengt.³⁷⁴ Av samme grunn er det heller ikke gitt at tredje ledd er uttømmende, og de må heller leses som en indikasjon på hvor grensen går og hvilke hensyn som er avgjørende for å trekke den grensen.³⁷⁵

Selv om artikkel 4 derfor ikke åpner for noen form for begrensning eller unntak så åpnes det for avklaringer og at en rekke forhold av samfunnsnyttig karakter ikke regnes som tvangsarbeid definisjonsmessig. Det sentrale spørsmålet under artikkel 4 blir typisk derfor hva som utgjør tvangsarbeid, og det vil være i den vurderingen at EMD kan «balansere» hva som bør falle innenfor og utenfor.

På samme måte som artikkel 2 kan artikkel 4 pålegge myndighetene positive plikter til å forhindre at private utøver slike handlinger, og slike positive forpliktelser vil etter sin natur ikke være absolutte.

5.3.5.5 Frihet og sikkerhet

Artikkel 5 beskytter retten til frihet og sikkerhet. Her er utgangspunktet at vilkårlig frihetsberøvelse er forbudt. En rekke tilfeller av frihetsberøvelse regnes ikke som vilkårlige, som for eksempel frihetsberøvelse av en person som det er rimelig grunn til å mistenke har begått en straffbar handling (art. 5 c). Andre eksempler reguleres i bokstav a til f, der det er krav om hjemmel i lov, og i tråd med øvrige vilkår i artikkel 5(2) til 5(5). Bokstav a til f her, i motsetning til det som gjelder for tvangsarbeid i artikkel 4, er ikke en definisjon av frihetsberøvelse, men unntak fra hovedregelen om at frihetsberøvelse er forbudt. At det er unntak betyr at de er uttømmende og må tolkes strengt.³⁷⁶

På samme måte som artikkel 2 kan også artikkel 5 pålegge myndighetene positive plikter (sikringsplikter, se over kapittel 3.1.2.3) til å forhindre vilkårlig frihetsberøvelse, for eksempel foretatt av private, og som gjennomgått for artikkel 2 vil slike positive forpliktelser etter sin natur ikke være absolutte.

Dersom det skal innføres begrensninger i personers fysiske frihet, bør det vurderes om tiltaket kan innebære en frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5. Etter EMDs praksis må det vurderes konkret om et tiltak eller inngrep innebærer en frihetsberøvelse. Begrepet er autonomt og uavhengig av nasjonale myndigheters klassifisering. Vurderingen er konkret fra sak til sak, og særlig inngrepets art, varighet, virkning og måten det gjennomføres på er relevant.³⁷⁷ Formålet kan være relevant, men er ikke nødvendigvis avgjørende. Muligheten til å forlate et område, graden av kontroll over personens bevegelser og i hvilken grad personen er isolert fra omverdenen kan også være av betydning. ³⁷⁸

Det finnes en rekke eksempler fra EMDs praksis hvor artikkel 5 har vært vurdert, eksempelvis ved tvangsplassering i helseinstitusjoner, plassering i politibil eller avhørsrom, husransakelser, husarrest, internering av utlendinger eller tilsvarende tiltak, samt frihetsbegrensninger under covid-19-pandemien, som kan være illustrerende for ulike grensedragninger.

Vurdering i Prop. 62L (2020–2021) om karantenehotell:

«Departementet anser det klart at de restriksjonene som pålegges i forbindelse med innreisekarantene, enten den gjennomføres i eget hjem eller på karantenehotell, ikke er av en slik karakter at de kan anses som en frihetsberøvelse etter Grunnloven § 94 eller EMK artikkel 5. For sammenhengens skyld nevnes likevel at Grunnloven § 94 fastsetter et forbud mot vilkårlig frihetsberøvelse. Bestemmelsen fastslår at «ingen må fengsles eller berøves friheten på annen måte uten i lovbestemte tilfeller og på den måte som lovene foreskriver», og videre at «frihetsberøvelsen må være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep». EMK artikkel 5 innebærer også et forbud mot frihetsberøvelse, bortsett fra i nærmere angitte situasjoner. EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e tillater frihetsberøvelse av personer for å hindre spredning av smittsomme sykdommer, forutsatt at frihetsberøvelsen har hjemmel i lov og oppfyller kravet til forholdsmessighet. Når det gjelder grensen mellom de restriksjoner i den personlige friheten som «bare» utgjør inngrep i bevegelsesfriheten etter EMK tilleggsprotokoll 4 artikkel 2, og de som må anses som en frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5, har EMD uttalt at forskjellen er av grad eller intensitet, og ikke av natur eller substans: «the difference between deprivation and restriction of liberty is one of degree or intensity, and not one of nature and substance». I vurderingen må det legges vekt på blant annet hvilken type restriksjoner som kan ilegges, varigheten, konsekvensene og hvordan tiltaket gjennomføres, se blant annet De Tomasso mot Italia (storkammer), 23. februar 2017.

Departementet anser det som nevnt klart at et krav om å gjennomføre innreisekarantene på karantenehotell, ikke utgjør frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5 eller Grunnloven § 94. Det vises til at personer i karantene kan oppholde seg utenfor oppholdsstedet hvis de kan unngå nærkontakt med andre enn dem de bor sammen med, jf. covid-19-forskiften § 5 femte ledd. Varigheten er begrenset, og tiltaket kan ikke gjennomføres med tvang.»

Forholdsmessighetskravet i saker om frihetsberøvelse fremgår eksplisitt av Grunnloven § 94. Ordlyden i EMK artikkel 5 gir ikke anvisning på noen forholdsmessighetsvurdering slik som eksempelvis EMK artikkel 8-11. EMD har imidlertid i visse tilfeller innfortolket et krav om forholdsmessighet (proporsjonalitet) i artikkel 5 nr. 1. Det kan altså foreligge en plikt til å vurdere både mindre inngripende alternativer til frihetsberøvelse, og forholdsmessighet mellom mål og middel.

Artikkel 5 nr. 2 og 4 kommer til anvendelse for andre former for frihetsberøvelse enn den straffeprosessuelle. Disse gir den frihetsberøvede krav på domstolsprøving «raskt» for å prøve om frihetsberøvelsen er lovlig, og krav på løslatelse dersom den ikke er det. I dette er det også et krav til fornyet domstolsprøving dersom grunnlaget for frihetsberøvelsen er foranderlig (eksempelvis psykisk sykdom), ifølge EMDs praksis.³⁷⁹

5.3.5.6 Rettferdig rettergang

Artikkel 6 om retten til rettferdig rettergang inneholder plikter for statene og inneholder i seg selv få unntak, men som nevnt har EMD innfortolket en begrensningsadgang for den delen av bestemmelsen som gjelder adgang til domstoler («access to court»).³⁸⁰

For den delen av artikkelen som sier at rettergangen skal være rettferdig er det eneste unntaket eller kvalifiseringen kravet om at alle dommer skal være offentlig tilgjengelige. Her er det unntak for enkelte situasjoner, hvor hensynet til for eksempel interessene til partene tilsier at offentliggjøring er uheldig, eller det etter rettens mening er strengt nødvendig å unngå offentliggjøring fordi offentlighet ville skade «the interests of justice».

5.3.5.7 Legalitetsprinsippet

Artikkel 7, som uttrykker legalitetsprinsippet og forbud mot tilbakevirkende straffelovgivning, inneholder ikke adgang til begrensninger av hensyn til samfunnets eller andres interesser. Bestemmelsens annet ledd unntar likevel tilfeller hvor det er begått alvorlige brudd på folkeretten. I slike tilfeller er det tilstrekkelig at handlingen er forbudt under folkeretten. EMD har lagt til grunn at krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten er omfattet av denne bestemmelsen.³⁸¹

Høyesterett har imidlertid fastslått at det norske forbudet mot tilbakevirkning er strengere og at et slikt unntak derfor ikke gjelder i norsk rett.³⁸²

5.3.5.8 Rett til effektive rettsmidler

Retten til effektive rettsmidler (art. 13) er etter ordlyden uten begrensningsadgang eller unntak. Bestemmelsen forutsetter at «rights and freedoms set forth in [the] convention are violated» og anvendelsesområdet for artikkel 13 er således aksessorisk og avhengig av at øvrige rettigheter kommer til anvendelse. I det ligger at den aktuelle klageren i det minste må kunne påstå et mulig brudd («arguable claim») av en konvensjonsrettighet.³⁸³

Selv om bestemmelsen ikke åpner for særskilte unntak så åpner den for en rekke forskjellige løsninger, utforminger og gjennomføringer av kravet om effektiv prøvingsrett ved en nasjonal myndighet – her vil statene typisk gis en skjønnsmargin eller en viss diskresjon.³⁸⁴

5.4 Derogasjon – tilsidesettelse av rettigheter i nødssituasjoner

5.4.1 Derogasjon fra Grunnlovens rettigheter (konstitusjonell nødrett)

Grunnloven inneholder ingen hjemmel for å derogere fra menneskerettighetene i krise- eller nødsituasjon. En slik hjemmel ble foreslått av Menneskerettighetsutvalget, basert på modell av derogasjonsbestemmelsene i EMK og SP.³⁸⁵ Det har blitt foreslått på Stortinget i flere runder, men uten at det er blitt enighet om ønsket utforming.³⁸⁶ Det ligger også inne et nytt forslag til vurdering (i 2025), som bygger på en litt annen modell enn EMK og SP.³⁸⁷

At en ikke har klart å komme til enighet om en formalisert derogasjonshjemmel betyr ikke at Grunnlovens rettigheter er ikke-derogerbare. Det er bred enighet om at det i Grunnloven eksisterer såkalt konstitusjonelle prinsipper, som har Grunnlovs rang uten å stå i teksten. Parlamentarismen var et slikt prinsipp før det ble formalisert i Grunnloven § 15. Et annet slikt prinsipp er den såkalte konstitusjonelle nødrett – som innebærer at en rekke av Grunnlovens øvrige regler og rettigheter kan tenkes fraveket i en krise eller nødsituasjon.³⁸⁸

Det kan ikke sies å være definitivt avklart hvilken kompetanse konstitusjonell nødrett gir, hvem som har den kompetansen og hvilke rammer den må utøves innenfor. Den grundigste behandlingen av spørsmålet er Frede Castberg sin utredning fra 1953.³⁸⁹ Grunnleggende sett kan det i alle fall sies å handle om både fravikelse av både kompetanseregler, prosessregler og rettigheter som ellers gjelder. For eksempel at Kongen i visse situasjoner kan overta Stortingets oppgaver, og at det foretas disposisjoner som er i strid med menneskerettigheter i Grunnloven.³⁹⁰

Visse grunnleggende krav må stilles. Det må foreligge en virkelig nødssituasjon der vesentlige interesser vil bli skadelidende hvis de vanlige regler følges, og kompetansen gjør seg bare gjeldende så langt situasjonen krever det.³⁹¹ Fravikelse kan også bare tillates så langt det er nødvendig og forholdsmessig for å håndtere situasjonen og motvirke de skadene.³⁹²

Hvilke «interesser», eller situasjoner, som er relevante i den overnevnte vurdering er ikke helt klart. Formålet med en doktrine om konstitusjonell nødrett er en tanke om at deler av konstitusjonen kan måtte fravikes for å opprettholde den konstitusjonelle orden som sådan. De grunnleggende elementer i vår konstitusjonelle orden finnes i Grunnloven kapittel A, som § 1 om rikets suverenitet og statsform, og § 2, som særlig fremhever at «Denne Grunnlov skal sikre demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene». Disse bestemmelsene burde ikke kunne fravikes ved konstitusjonell nødrett – det er nettopp et angrep på disse grunnleggende prinsippene som kan rettferdiggjøre dets bruk. I fraværet av en slik trussel vil det antakeligvis ikke være nok å vise til rene samfunnsmessige, individuelle eller politiske interesser, som folkehelse, offentlig sikkerhet eller miljø.

Beredskapslovens³⁹³ hjemler er i stor grad ment å være en kodifisering av konstitusjonell nødrett, men lovens formulerte anvendelsesområde kan tenkes å være noe videre enn de aller alvorligste situasjonene som kan begrunne konstitusjonell nødrett, fordi beredskapsloven også kan anvendes før faren har materialisert seg.³⁹⁴ På den annen side er ikke konstitusjonell nødrett begrenset til krig og lignende situasjoner på samme måte som beredskapsloven, en kan forestille seg andre situasjoner som krever bruk av konstitusjonell nødrett, for eksempel hvis Stortinget settes ut av funksjon på grunn av andre alvorlige forhold.

Det er ikke gitt at konstitusjonell nødrett kan begrunne fravikelse fra samtlige rettigheter i Grunnloven. Det kan tenkes at også der vil noen være absolutte, i form av å være ikke-derogerbare. I Klinge-saken fant førstvoterende at forbudet mot tilbakevirkende straff i § 97 ikke kunne fravikes på grunn av nødsituasjonen, men heller at «nettopp i slike situasjoner kan bestemmelsen ha sin største misjon».³⁹⁵

5.4.2 Derogasjon fra menneskerettighetskonvensjonene

5.4.2.1 Innledning

Da statene forhandlet frem menneskerettighetskonvensjonene i tiårene etter annen verdenskrig erkjente man at anvendelse av ulovfestet nødrett lett kunne undergrave borgernes rettigheter. Dette var grunnen til at man vedtok derogasjonsbestemmelser. Disse reglene sier at i visse krisesituasjoner kan statene fravike menneskerettigheter, men bare på strenge vilkår og bare fra noen av menneskerettighetene. Man ønsket altså å sørge for at statene hadde foretatt betryggende vurderinger av disse grunnleggende spørsmålene før en eventuell krise inntraff. Derogasjon ble innlemmet i menneskerettighetsregimene for å begrense statenes potensielle tilsidesettelse av menneskerettigheter gjennom nødrettstiltak.

Norske myndigheter har aldri derogert i henhold til reglene i EMK eller SP i krisesituasjoner, men det kan ikke utelukkes at dette er noe som vil komme opp i fremtiden. Under covid-19-pandemien var det en rekke stater, blant annet i Europa, som valgte å derogere fra enkelte rettigheter, som for eksempel bevegelsesfriheten og forsamlingsfriheten.³⁹⁶

5.4.2.2 Vilkårene for derogasjon

Av EMK artikkel 15 nr. 1 følger det at derogasjon kan skje i tilfelle av «war» eller «other public emergency threatening the life of the nation». Med andre ord kan også en annen offentlig nødstilstand enn krig gi grunnlag for derogasjon. EMD har funnet dette vilkåret oppfylt også der statens begrunnelse har vært for eksempel potensielle trusler om internasjonal terrorisme. Naturkatastrofer eller pandemier kan også berettige derogasjon. Det kan altså ifølge EMD foreligge en nødssituasjon som rettferdiggjør derogasjon selv om statens institusjoner ikke er direkte truet.

En lignende bestemmelse finnes også i SP artikkel 4 der derogasjon kan skje i «time of public emergency which threatens the life of the nation».

Praksis omkring artikkel 15 har vist at EMD i liten grad overprøver statenes egne vurderinger av hva som «truer nasjonens liv», men at domstolen derimot ofte prøver forholdsmessigheten av tiltakene statene iverksetter for å bøte på krisen. Hvis situasjonen er så alvorlig at derogasjon er tillatt, settes strenge vilkår for de tiltakene som kan treffes: de må være egnet til å svare på den konkrete nødssituasjonen, de må være nødvendige for å håndtere situasjonen, og de må opphøre med en gang nødsituasjonen opphører.³⁹⁷

5.4.2.3 Ikke-derogerbare rettigheter

EMK artikkel 15 nr. 2 angir hvilke rettigheter det aldri kan derogeres fra. Den første er artikkel 2 om retten til liv, med unntak for dødsfall som skyldes lovlige krigshandlinger. Hvis staten i en væpnet konflikt forårsaker at sivile dør, vil dette være tillatt så lenge maktbruken skjer innenfor humanitærrettens regler. Videre kan det ikke derogeres fra artikkel 3 om forbudet mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Når det gjelder artikkel 4 om slaveri og tvangsarbeid, spesifiseres det at det kun er første ledd om slaveri som ikke kan være gjenstand for derogasjon. Det vil si at tvangsarbeid i visse tilfeller vil være tillatt i en krisesituasjon. Artikkel 7, om forbud mot manglende eller tilbakevirkende straffelover, kan det heller ikke derogeres fra.

Protokoll 7, artikkel 4, om dobbeltstraff er etter protokollens artikkel 4(3) ikke-derogerbar. Det samme gjelder protokoll 6, jf. dens artikkel 3, og protokoll 13, jf. dens artikkel 2. Begge gjelder avskaffelse av dødsstraff.

De øvrige bestemmelsene i EMK kan det, i krisesituasjoner, derogeres fra. EMD har imidlertid i noen saker implisitt lagt til grunn at artikkel 14 om diskriminering også er en ikke-derogerbar rettighet – fordi den er aksessorisk og dermed også gjelder for artikkel 15 om derogasjon.³⁹⁸

SP artikkel 4(2) har en lignende liste med rettigheter det ikke kan derogeres fra, men som i tillegg inneholder artikkel 11 om gjeldsfengsel, artikkel 16 om rett til anerkjennelse som «a person before the law», og artikkel 18 om religions- og trosfrihet.

Ettersom Norge er bundet av både EMK og SP (og begge konvensjoner er inkorporert i menneskerettsloven), må en legge det strengeste derogasjonsregimet til grunn i en eventuell krisesituasjon i Norge.

5.4.3 Derogasjon fra rettigheter i EØS-avtalen

EØS-rettens menneskerettigheter utgjør generelle prinsipper som forankres i EØS-avtalen.³⁹⁹ Slik sett må de også underlegges EØS-avtalens egen derogasjonsbestemmelse i artikkel 123, som sier at avtalen ikke står til hinder for at en avtalepart treffer tiltak som:

den anser nødvendig for å hindre spredning av opplysninger som er i strid med dens vesentlige sikkerhetsinteresser,
angår produksjon av eller handel med våpen eller andre varer som er uunnværlige for forsvarsformål,
den anser «vesentlig for sin sikkerhet i tilfelle av alvorlig indre uro som truer den offentlige orden, i krigstid, eller ved alvorlig internasjonal spenning som innebærer fare for krig, eller for å oppfylle forpliktelser den har påtatt seg for å opprettholde fred og internasjonal sikkerhet».

I EUs traktater finnes det lignende bestemmelser i Traktaten om Den europeiske unions virkemåte (TEUV), artikkel 346 og 347.⁴⁰⁰ Både i EU og EØS er det praktisk viktige regler, særlig fordi produksjon og handel med forsvarsmateriell i stor grad kan unntas under bokstav b, som jevnlig benyttes.

Det er særlig bokstav c som gir mulighet for å derogere fra menneskerettigheter i krisetider, men bestemmelsen har et relativt uavklart innhold og det finnes begrenset praksis om både EØS- og EU-bestemmelsen. EU-domstolen har uttalt at (forgjengeren til) TEUV artikkel 347, som ligner artikkel 123 bokstav c, bare gjelder tilfeller som er «wholly exceptional».⁴⁰¹ Generaladvokat i EU,⁴⁰² Juliane Kokott, har uttalt at artikkel 347 «is comparable to that of Article 15 ECHR and allows the Member States to take the same measures, in essence, as those permitted under the ECHR».⁴⁰³

Generaladvokat Nicholas Emiliou har avvist at det er opp til medlemsstatene å bestemme når det foreligger en tilstrekkelig alvorlig situasjon – at en stat har erklært en krise er ikke i seg selv nok til at artikkel 347 kommer til anvendelse. Han uttalte videre at fordi bestemmelsen likestiller indre uro og krig så må den indre uroen ha et alvorlighetsnivå som tilsvarer krig før bestemmelsen kommer til anvendelse, «that is to say constitute genuine crises, verging on total collapse of internal security, the occurrence of which represents a grave danger for the very existence of the State».⁴⁰⁴ Saken gjaldt Litauen sin erklæring av unntakstilstand på grensen der de derogerte fra, blant annet, gjeldende asyllovgivning – noe som ikke ble akseptert av generaladvokat eller domstol.⁴⁰⁵

Det er nærliggende å anta, fordi proporsjonalitet er et generelt prinsipp i EU-retten⁴⁰⁶ (og i EØS-retten), at EU-domstolen på samme måte som EMD ville vurdert forholdsmessigheten og nødvendigheten av tiltakene medlemsstatene foretar opp mot den aktuelle krisesituasjonen.⁴⁰⁷

Det er ikke avklart hvordan artikkel 123 bokstav c og artikkel 347 forholder seg til menneskerettigheter og EUs charter, herunder hvorvidt enkelte rettigheter vil være ikke-derogerbare. Det er ikke unaturlig hvis EU- og EØS-retten også her vil se til løsningen under EMK.

Fotnoter:

¹Se om kategoriseringen av rettigheter i kap. 2.2.
²EMK art. 15 og SP art. 4.
³Se dok. 16 (2011-2012) Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven, kap. 13, punkt 13.5, der Lønning-utvalget heller ønsket å foreslå en generell regel om begrensning fordi det ville stride mot vår kortfattede grunnlovstradisjon å ta inn mye og gjentagende/tilsvarende tekst i de enkelte bestemmelser.
⁴Se Dokument 12:36 (2019-2020), Grunnlovsforslag 36 fra Jette F. Christensen, Lene Vågslid og Martin Kolberg om ny § 113 a (om begrensning i menneskerettighetene) og Dok 12:8 (2015-2016) Grunnlovsforslag 8 – Grunnlovsforslag fra Martin Kolberg, Jette F. Christiansen, Gunvor Eldegard og Tom E. B. Holthe om endring i § 113 a (begrensning i de grunnlovsfestede rettigheter).
⁵Se HR-2015-206-A (Maria), avsn. 60, og HR-2016-2554-P (Holship), avsn. 81-82.
⁶HR-2015-206-A (Maria), avsn. 60.
⁷Se både i straffesaker, Omar v. Frankrike [GC] (24767/94), avsn. 34–44, og sivile saker, Naït-Liman v. Sveits [GC] (51357/07), avsn. 112–220, og Verein KlimaSeniorinnen m.fl. v. Sveits [GC] (53600/20), avsn. 626–640. Domstolen har også innfortolket en forholdsmessighetsbegrensning i definisjonen av om det nasjonalt er snakk om «civil rights» og en «contestation», der det er forhold som nasjonalt er unntatt domstolskontroll (slik at det påstås å ikke utgjøre sivile rettigheter og tvist), se Vilho Eskelinen m.fl. v. Finland [GC] (63325/00), avsn. 62, fulgt opp i blant annet Baka v. Ungarn [GC] (20261/12), avsn. 100–119 og Grzęda v. Poland [GC] (43572/18), avsn. 257–329.
⁸Se blant annet Fábián v. Hungary [GC] (78117/13), avsn. 112 –134, særlig 113 og 115.
⁹Disse har noe forskjellige formuleringer, men i alle fall i MR-komiteens praksis legges det konsekvent til grunn at de gir uttrykk for en regulær og tilsvarende forholdsmessighetstest, se MR-komiteen, General Comment no. 34, avsn. 34, MR-komiteen, General Comment no. 27: Article 12 (Freedom of Movement), avsn. 14. Merk for øvrig SP art. 17 om rett til privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse, som ikke angir inngrepsvilkår på samme måte som i de øvrige SP-rettighetene, men gir rett til beskyttelse mot «vilkårlige og ulovlige» inngrep.
¹⁰Se også blant annet fra ØSK-komiteen, General Comment no. 14, avsn. 28.
¹¹Art. 52(1): « (…) must be provided for by law and respect the essence of those rights and freedoms. Subject to the principle of proportionality, limitations may be made only if they are necessary and genuinely meet objectives of general interest recognised by the Union or the need to protect the rights and freedoms of others.»
¹²Se Fabrice Picod, Cecilia Rizcallah og Sébastien Van Drooghenbroeck (red.) Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne – Commentaire article par article 3^e édition, Bruylant 2023, kommentarene til art. 52(1), s. 1344–1346.
¹³E-5/23 Criminal Proceedings against LDL, avsn. 81–82. Saken gjelder bevegelsesfriheten i Unionsborgerdirektivet, men dette må tolkes på bakgrunn av menneskerettighetene, jf. avsn. 54 og 94 og den operative del, punkt 9, slik at inngrepsvurderingen måtte hensynta konsekvensen for både bevegelsesfriheten og menneskerettighetene som er en del av EØS-retten.
¹⁴Se Kudrevičius and Others v. Lithuania, avsn. 91-102.
¹⁵Se blant annet Wille v. Liechtenstein [GC] (28396/95), avsn. 43; Baka v. Hungary [GC] (20261/12), avsn. 140; Macatė v. Lithuania [GC] (61435/19), avsn. 178.
¹⁶Se f.eks. Yılmaz et Kılıç v. Turkey, avsn. 58.
¹⁷Vûcina v. Croatia, avsn. 32 med videre henvisninger.
¹⁸Se Kudrevičius and Others v. Lithuania, avsn. 91-102.
¹⁹Cimperšek v. Slovenia (58512/16), avsn. 54-59, særlig avsn. 58.
²⁰En slik demotiverende effekt kalles ofte nedkjølingseffekt. Se til illustrasjon Bowman v. the United Kingdom [GC] (141/1996/760/961), avsn. 29 sammenholdt med avsn. 31-34, Ali Gürbüz v. Turkey (52497/08), avsn. 57-69, og avvisningsavgjørelse S.H. v. Poland (56846/15 and 56849/15).
²¹Denisov v. Ukraine [GC] (76639/11), avsn. 102 og avsn. 103—117, Hudorovič and Others v. the United Kingdom (24816/14 og 25140/14), avsn. 115.
²²Denisov v. Ukraine, avsn. 106.
²³Smith and Grady v. the United Kingdom (33985/96 and 33986/96).
²⁴Denisov v. Ukraine, avsn. 107.
²⁵Denisov v. Ukraine, avsn. 110-114.
²⁶Klibisz v. Poland (2235/02), avsn. 354-355.
²⁷Thörn v. Sweden (24547/18), avsn. 49.
²⁸HR-2022-731-A, avsn. 34.
²⁹Se Lacatus v. Switzerland (14065/15). Se motsetningsvis, Dian v. Denmark (4402/22), der forbudet mot tigging var mindre omfattende og den aktuelle tiggeren hadde flere alternativ, slik at et forbud og straff ikke utgjorde et inngrep i EMK art. 8.
³⁰Lashmankin and others v. Russia (57818/19).
³¹Se til illustrasjon Ciupercescu v. Romania (no. 3) (41995/14 og 50276/15), avsn. 108, Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary [GC] (18030/11), avsn. 131 og 156, Kalda v. Estonia (17429/10), avsn. 44-45 (se likevel uttalelse fra dissenterende dommer på s. 17 avsn. 2) og E.B. v. France [GC] (43546/02), avsn. 48-49.
³²Se X v. The United Kingdom, (8160/78), avsn. 23.
³³SeTodorova v. Italy(33932/06), avsn. 82.
³⁴SeHermi v. Italy[GC] (18114/02), avsn. 73, med henvisning til blant annetHåkansson og Sturesson v. Sweden(11855/85), avsn. 66. Avgjørelsene gjaldt direkte avkall på rettigheter etter EMK art. 6.
³⁵SeD.H. and Others v. the Czech Republic [GC](57325/00), som gjaldt rasediskriminering, og Konstantin Markin v. Russia [GC] (30078/06) som gjaldt kjønnsdiskriminering, knyttet til klagernes rett til familieliv.
³⁶M.S. v. Sweden (74/1996/693/885).
³⁷Se mer i Tomas Midttun Tobiassen, Når myndighetene griper inn, Fagbokforlaget, 2019. De viktigste forskjellene er at «inngrep» kan favne videre enn bare menneskerettslige inngrep, og at etter § 113 kreves hjemmel i formell lov vedtatt av Stortinget etter Grl. § 76 flg, eller forskrifter gitt med tilstrekkelig hjemmel i slik lov.
³⁸Se Rt. 2007 s. 404 (Brennpunkt), avsn. 67.
³⁹Se f.eks. SP art. 17 om retten til privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse, som ikke eksplisitt oppregner vilkår for inngrep, sml. f.eks. art. 12 nr. 3 og 18 nr. 3, men som gir beskyttelse mot «ulovlige og vilkårlige» inngrep. BK art. 16 er svært lik SP art. 17.
⁴⁰Leyla Şahin v. Turkey [GC] (44774/98), avsn. 88, Libert v. France (588/13), avsn. 44. Se også Rt. 2014 s. 1105, avsn. 30. Se også Doerga v. Netherlands (50210/99), avsn. 46-48.
⁴¹MR-komiteen, General Comment no. 34: Freedoms of opinion and expression, avsn. 24.
⁴²Se blant annet HR-2020-2171-A (Oslo-forskriften), avsn. 76–80, med videre henvisninger.
⁴³HR-2014-2288-A, avsn. 30. EMD har i The Sunday Times v. the United Kingdom (6538/74), uttalt at «(…) a norm cannot be regarded as a « law » unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct: he must be able – if need be with appropriate advice – to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail», avsn. 49.
⁴⁴Rt-1995-530, s. 538. Se også Malone v. the United Kingdom (8691/79), avsn. 68, The Sunday Times v. the United Kingdom (6538/74), avsn. 49, S. og Marper v. the United Kingdom [GC] (30562/04 og 30566/04), avsn. 96, Hasan og Chaush v. Bulgaria [GC] (30985/96), avsn. 84 og Munjaz v. the United Kingdom (2913/06), avsn. 48.
⁴⁵HR-2016-1833-A, avsn. 14-19.
⁴⁶ S.A.S. v. France [GC] (43835/11), avsn. 114, som beskriver at prøvingen ofte er kortfattet.
⁴⁷Se Bayev and Others v. Russia (67667/09), avsn. 63–84.
⁴⁸Testen slik vi nå kjenner den, som begrensning på statlige inngrep (særlig politiinngrep), ble tidlig utviklet i juridisk teori, og anvendt av forvaltningsdomstolene, i Prøysen og (senere) Tyskland, se Alec Stone Sweet og Jud Mathews (2008) ‘Proportionality Balancing and Global Constitutionalism’ Columbia Journal of Transnational Law 47(1): 72–164.
⁴⁹Se også Fabrice Picod, Cecilia Rizcallah og Sébastien Van Drooghenbroeck (red.) Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne – Commentaire article par article 3^e édition, Bruylant 2023, s. 1370–1377.
⁵⁰Bekreftet i blant annet to relativt nye plenumsdommer: Hungary v Parliament and Council, C-156/21, EU:C:2022:97, avsn. 340; Poland v Parliament and Council, C-157/21, EU:C:2022:98, avsn. 353.
⁵¹Se nylig i storkammerdommen Neves 77 Solutions, C-351/22, EU:C:2024:723, avsn. 86–101, der domstolen drøfter alle tre steg i vurderingen av et inngrep i EU-charteret art. 17 (eiendomsretten); se Belgian Association of Tax Lawyers and Others, C-623/22, EU:C:2024:639, avsn. 139–149, i vurderingen av et inngrep i charteret art. 7 (privatliv). Se fra EFTA-domstolen, E-5/23 Criminal Proceedings against LDL, avsn. 81–95, om et inngrep i fri bevegelse under Unionsborgerdirektivet der også konsekvensene for menneskerettigheter i EØS-retten, som retten til privatliv og familieliv, måtte hensyntas. Saken gjaldt hotellkarantene-reglene.
⁵²Se likevel for eksempel § 94 første ledd der frihetsberøvelser må være nødvendige og forholdsmessige.
⁵³Se dok. 16 (2011-2012) Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven, kap. 13.
⁵⁴Prop. 11 L (2024-2025) Endringer i sivilbeskyttelsesloven (sivil arbeidskraftberedskap), punkt 8.4.5.
⁵⁵Ytringsfriheten i § 100: HR-2024-986-A (Snapchat), avsn. 36; HR-2025-813-A, avsn. 57–60. Privatlivet i § 102: HR-2022-1317-A, avsn. 29; HR-2018-699-A, avsn. 32; HR-2018-104-A, avsn. 23. I flere av sakene er det riktignok ikke klart at domstolen faktisk drøfter alle tre stegene.
⁵⁶HR-2024-1169-A, avsn. 44; HR-2024-775-A, avsn. 47 og 79. I den praktiske drøftelsen i begge sakene er det mer uklart om det foretas en forholdsmessighetsvurdering eller en nødvendighetsvurdering (se blant annet avsn. 81 i førstnevnte dom og avsn. 95 i sistnevnte), og det gjøres ikke en gang en klar vurdering av «samfunnsmessig behov»-vilkåret i noen av sakene.
⁵⁷HR-2015-206-A (Maria), avsn. 60; HR-2020-661-S, avsn. 76, jf. 79 og 80 (som riktignok også trekker frem krav til begrunnelse); HR-2020-663-S, avsn. 89 (her drøftes riktignok bare EMK art. 8, og Grunnloven § 102 nevnes ikke).
⁵⁸Se kap. 5.2.1.
⁵⁹I teorien heter det f.eks.: However, although a largely effective interpretive framework for the «rule of law» criterion has been developed at Strasbourg, the content of the «democratic necessity» test remains highly fluid and indeterminate», Greer, Steven, The exceptions to Articles 8 to 11 of the European Convention on Human Rights, Strasbourg: Council of Europe, 1997.
⁶⁰Se, med nesten helt tilsvarende formuleringer, under art. 8: S. and Marper v. Storbritannia (30562/04) [GC], avsn. 101; Vavřička m.fl. v. Tsjekkia (47621/13) [GC], avsn. 273. Se under art. 9: Bayatyan v. Armenia (23459/03) [GC], avsn. 121–123. Se under art, 10: Stoll v. Sveits (69698/01) [GC], avsn. 101; Animal Defenders International v. Storbritannia (48876/08) [GC], avsn. 100 og 105; Morice v. Frankrike (29369/10) [GC], avsn. 124; og Pentikäinen v. Finland (11882/10) [GC], avsn. 87. Se under art. 11: Gorzelik m.fl. v. Poland (44158/98) [GC], avsn. 95–96.
⁶¹Glor v. Sveits (13444/04), avsn. 94; Biblical Centre of the Chuvash Republic v. Russland (33203/08), avsn. 58; Advisory opinion as to whether an individual may be denied authorisation to work as a security guard or officer on account of being close to or belonging to a religious movement [GC], Request no. P16-2023-001, Conseil d’Étatof Belgium, avsn. 114; Executief van de Moslims van België et autres c. Belgique (16760/22), avsn. 117.
⁶²Animal Defenders International v. Storbritannia (48876/08) [GC], avsn. 110; Vavřička m.fl. v. Tsjekkia (47621/13) [GC], avsn. 310; L.B. v. Ungarn (36345/16) [GC], avsn. 126 og 130.
⁶³Mindretallsvotum, Dommer Koskelo (støttet av dommer Kūris) i Executief van de Moslims van België et autres c. Belgique (16760/22).
⁶⁴MR-komiteen, General Comment no. 34, avsn. 34, MR-komiteen, General Comment no. 27: Article 12 (Freedom of Movement), avsn. 14. Merk for øvrig SP art. 17 om rett til privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse, som ikke angir inngrepsvilkår på samme måte som i de øvrige SP-rettighetene, men gir rett til beskyttelse mot «vilkårlige og ulovlige» inngrep.
⁶⁵Se f.eks. Camenzind v. Switzerland (136/1996/755/954), avsn. 44.
⁶⁶Se blant annet fra EMD: Animal Defenders International v. Storbritannia [GC] (48876/08) avsn. 108, med videre henvisninger. Tilsvarende er lagt til grunn når det gjelder Grunnloven, se HR-2010-258-P (Rederiskatt), avsn. 172.
⁶⁷Thomas Kleinlein (2019), ‘The Procedural Approach of the European Court of Human Rights: Between Subsidiarity and Dynamic Evolution’, The International and Comparative Law Quarterly 68(1): 91–110; Darren Harvey (2017), ‘Towards Process-Oriented Proportionality Review in The European Union’, European Public Law 23(1): 93–121; Oddný Mjöll Arnardóttir (2017), ‘The “procedural turn” under the European Convention on Human Rights and presumptions of Convention compliance’, International Journal of Constitutional Law 15(1): 9–35.
⁶⁸MR-komiteen, General Comment no. 27, avsn. 14.
⁶⁹Se fra Høyesterett: HR-2024-986-A (Snapchat), avsn. 36 og HR-2025-813-A, avsn. 57, som begge legger til grunn at et forbud mot bruk av visse sosiale medier er egnet til å forhindre at den aktuelle plattformen brukes til fremtidige straffebud. Se fra EU-domstolen: RT France v Council, T-125/22, EU:T:2022:483, avsn. 193–194.
⁷⁰Se AG Saugmandsgaard Øe sitt forslag til dom i Tele2 Sverige, C-203/15 og C-698/15, EU:C:2016:572, avsn. 176; AG Hogan sitt forslag til dom i Bank Melli Iran, C-124/20, EU:C:2021:386, avsn. 129.
⁷¹Nordic Info, C-128/22, EU:C:2023:951, avsn. 82; E-5/23 Criminal Proceedings against LDL, avsn. 87.
⁷²Nordic Info, C-128/22, EU:C:2023:951, avsn. 84; E-5/23 Criminal Proceedings against LDL, avsn. 89;
⁷³Se for eksempel, fra menneskerettskomiteen, Ranjit Singh v. France, Communication No. 1876/2009, avsn. 8.4, der Frankrike ikke hadde begrunnet hvordan forbud mot hodedekkende plagg på identifikasjonspapirer kunne bidra til offentlig sikkerhet og orden.
⁷⁴Generaladvokat i EU, Tamara Ćapeta, mente i sitt forslag til dom i Erakond Eestimaa Rohelised, C-438/24, avsn. 51–57 at et depositumskrav for å stille til EU-valg ikke var egnet for å filtrere ut useriøse kandidater, fordi det i praksis bare filtrerte kandidater basert på formue. Det var derimot egnet til å senke antallet «tapte stemmer», ved at førte til færre kandidater. Til det siste formålet var det derimot ikke nødvendig fordi det eksisterte mindre inngripende alternativ.
⁷⁵Advocate General (generaladvokat) ved EU-domstolen, en slags dømmende funksjon som gir egne forslag til dommer før domstolen gir sin dom. De står i praksis litt mer fritt til å drøfte rettsspørsmål enn selve domstolen, og bidrar derfor ofte til viktig rettsavklaring. Se nærmere i kap. 4.3.1, fotnote 228.
⁷⁶AG Saugmandsgaard Øe sitt forslag til dom i Tele2 Sverige, C-203/15 og C-698/15, EU:C:2016:572, avsn. 186.
⁷⁷Digital Rights Ireland and Seitlinger and Others, Joined Cases C-293/12 and C-594/12, EU:C:2014:238, avsn. 52, 56, 62 og 64–65; G4S Secure Solutions, C-157/15, EU:C:2017:203, avsn. 42.
⁷⁸Se fra Høyesterett: HR-2024-986-A (Snapchat), avsn. 40 «[s]pørsmålet blir dermed om rettighetstapet hensiktsmessig kan utformes som et mer begrenset forbud». Se også HR-2025-813-A, avsn. 59. Se fra EU- og EFTA-domstolen: RT France v Council, T-125/22, EU:T:2022:483, avsn. 196; Nordic Info, C-128/22, EU:C:2023:951, avsn. 87; E-5/23 Criminal Proceedings against LD, avsn. 91.
⁷⁹Se eks. Curtea de Apel Bucureşti (Suppression d’une indemnité de départ à la retraite des juges), C-762/23, EU:C:2025:400, avsn. 31.
⁸⁰Se kap. 4.2.3.5 om skjønnsmargin.
⁸¹Nordic Info, C-128/22, EU:C:2023:951, avsn. 90; E-5/23 Criminal Proceedings against LD, avsn. 92. Dette kan for eksempel være på grunn av et behov for å handle raskt, se RT France v Council, T-125/22, EU:T:2022:483, avsn. 199.
⁸²E-5/23 Criminal Proceedings against LD, avsn. 93, med videre henvisniger til praksis fra EU-domstolen.
⁸³Se fra Høyesterett: HR-2024-986-A (Snapchat), avsn. 40, som peker på at hensiktsmessigheten og håndhevingsproblemer ved eventuelle mindre inngripende tiltak er relevante å hensynta. Se fra EU-domstolen: RT France v Council, T-125/22, EU:T:2022:483, avsn. 197; AG Saugmandsgaard Øe sitt forslag til dom i Tele2 Sverige, C-203/15 og C-698/15, EU:C:2016:572, avsn. 187.
⁸⁴HR-2015-206-A (Maria), avsn. 60.
⁸⁵AG H.S. Øe sitt forslag til dom i Tele2 Sverige, C-203/15 og C-698/15, EU:C:2016:572, avsn. 248.
⁸⁶S. and Marper v. Storbritannia (30562/04) [GC], avns. 118 betegner det som “strikes a fair balance between the competing public and private interests”; RT France v Council, T-125/22, EU:T:2022:483, avsn. 201 betegner det som «the weighing up of the competing interests»; Curtea de Apel Bucureşti (Suppression d’une indemnité de départ à la retraite des juges), C-762/23, EU:C:2025:400, avsn. 30 betegner det som «the importance of that objective must be weighed against the seriousness of the interference». Se også: E-5/23 Criminal Proceedings against LD, avsn. 94; Belgian Association of Tax Lawyers and Others, C-623/22, EU:C:2024:639, avsn. 148.
⁸⁷HR-2024-986-A (Snapchat), avsn. 36 og 41; HR-2025-813-A, avsn. 60.
⁸⁸Neves 77 Solutions, C-351/22, EU:C:2024:723, avsn. 99–101.
⁸⁹Høringsbrev fra Justis- og beredskapsdepartementet og Helse- og omsorgsdepartementet 8. jan. 2021 om forslag om endringer i smittevernloven (portforbud).
⁹⁰Les mer: Tilbakeholdelse av offentlige ytelser ved barnebortføring – forholdet til ØSK, saksnr. 201003126
⁹¹Art. 19(2), som uoffisielt oversatt: «In no case may the essence of a basic right be affected».
⁹²HR-2025-1238-A (Fosen-aktivist), avsn. 41; HR-2025-813-A, avsn. 38, 49 og 63; HR-2024-1107-A (Karantenehotell), avsn. 99; HR-2024-114-U (XR-4), avsn. 37; sml. også HR-2023-2030-P, avsn. 234; HR-2022-2418-A, avsn. 35; HR-2022-2171-A (Oslo-forskriften), avsn. 86; HR-2022-981-A (XR-1), avsn. 22, 44, 48 og 54; HR-2022-781-A (Hyttekarantene), avsn. 125 og 138; HR-2020-2472-P (Klima), avsn. 120; HR-2020-184-A (Kakerlakk), avsn. 24, 25 og 28.
⁹³Se blant annet HR-2025-134-U, avsn. 16–18; HR-2022-863-A, avsn. 30; og HR-2020-553-U, avsn. 9–11.
⁹⁴Se Dok. 16 (2011-2012) Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven, forslag til ny § 115.
⁹⁵Se Dok. 16 (2011-2012) Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven, kap. 13.5.2, s. 73.
⁹⁶Se Dokument 12:36 (2019-2020), Grunnlovsforslag 36 fra Jette F. Christensen, Lene Vågslid og Martin Kolberg om ny § 113 a (om begrensning i menneskerettighetene) og Dok. 12:8 (2015-2016) Grunnlovsforslag 8 – Grunnlovsforslag fra Martin Kolberg, Jette F. Christiansen, Gunvor Eldegard og Tom E. B. Holthe om endring i § 113 a (begrensning i de grunnlovsfestede rettigheter).
⁹⁷Se for eksempel skriftlig innspill fra Den norske dommerforening og fra Regjeringsadvokaten til høring av Dokument 12:36 (2019-2020).
⁹⁸Art. 12: B and L v. Storbritannia (36536/02), avsn. 34; Babiarz v. Polen (1955/10), avsn. 48. Art. 11: Galstyan v. Armenia (36986/03), avsn. 117. Art. 10: Appleby m.fl. v. Storbritannia (44306/98), avsn. 46. Art. 9: Süveges v. Ungarn (50255/12), avsn. 155; Art. 8: Lacatus v. Sveits (14065/15), avsn. 115; Art. 6: Ashingdane v. Storbritannia (8225/78), avsn. 57; Regner v. Tsjekkia [GC] (35289/11), avsn. 148 og 150–161; Baka v. Ungarn [GC] (20251/12), avsn. 120–121; Grzęda v. Polen [GC] (43572/18), avsn. 343 og 349; Verein KlimaSeniorinnen v. Sveits [GC] (53600/20), avsn. 630 og 638. Art. 5(1): Selahattin Demirtaş v. Tyrkia (no. 2) [GC] (14305/17), avsn. 319 og 323. Art. 5(3): McKay v. Storbritannia [GC] (543/03), avsn. 33. Protokoll 1, art. 2: Leyla Şahin v. Turkey [GC] (44774/98), avsn. 154 og 161. Protokoll 1, art. 3: Selahattin Demirtaş v. Tyrkia (no. 2) [GC] (14305/17), samt avsn. 387 og 397.
⁹⁹Se blant annet Berladir m.fl. v. Russland (34202/06), avsn. 40 og 54; MagyarHelsinkiBizottság [GC] (18030/11), avsn. 197.
¹⁰⁰Se Szima v. Ungarn (29723/11), avsn. 31; Gorzelik m.fl. v. Polen [GC] (44158/98), avsn. 105; Demir and Baykara v. Tyrkia [GC] (34503/97), avsn. 97; Lacatus v. Sveits (14065/15), avsn. 59.
¹⁰¹Se Sébastien Van Drooghenbroeck og Cecilia Rizcallah (2019) ‘The ECHR and the Essence of Fundamental Rights: Searching for Sugar in Hot Milk?’ German Law Journal 20(6), s. 904-923.
¹⁰²Se dissenterende dommer Pinto de Albuquerque i Mouvement raëlien suisse v. Sveits [GC] (16354/06), i Konstantin Markin v. Russland [GC] (30078/06), og i Fáber v Ungarn (40721/08); delvis dissenterende dommer Serghides og dissenterende dommer Sajó i Regner v. Tsjekkia [GC] (35289/11); delvis dissenterende dommer Wojtyczek i Naït-Liman v. Sveits [GC] (51357/07); dissenterende dommer Sajó og dissenterende dommer Pinto de Albuquerque i Babiarz v. Polen (1955/10).
¹⁰³Se fra tidlig av: Nold KG v Commission, Case 4/73, EU:C:1974:51, avsn. 14; Wachauf v Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft, Case 5/88, EU:C:1989:321, avsn. 18
¹⁰⁴Se for eksempel Edouard Debout (Bruylant, 2021) Droit constitutionnel de l'Union européenne, side 456–459.
¹⁰⁵Explanations relating to the Charter of Fundamental Rights, OJ C 303, 14.12.2007, p. 17–35, kommentarene til art. 1.
¹⁰⁶Romain Tinière og Claire Vial (Bruylant, 2023) Droit de l'Union européenne des droits fondamentaux, s. 302–303.
¹⁰⁷RT France v Council, T-125/22, EU:T:2022:483, avsn. 153–159.
¹⁰⁸Schrems, C-262/14, EU:C:2015:650, avsn. 94–95.
¹⁰⁹Det vil f.eks. kunne hevdes at retten til å nekte blodoverføring for ens barn på religiøst grunnlag vil måtte begrenses ut fra barnets rett til liv.
¹¹⁰Sky Österreich, C-283/11, EU:C:2013:28, asvn. 60.
¹¹¹Sky Österreich, C-283/11, EU:C:2013:28, asvn. 66–67. Se som eksempel, Naturvårdsverket (Traitement des déchets après reprise), Joined Cases C-221/24 and C-222/24, EU:C:2025:818, avsn. 71 som viser til at inngrepet (i eiendomsretten) ivaretar retten til helse, og til miljø, forankret i charterets artikler 35 og 37.
¹¹²Delfi AS v. Estonia [GC] (64569/09), avsn. 110.
¹¹³Se f.eks. Axel Springer AG v. Germany [GC] (39954/08), avsn. 89 flg.
¹¹⁴Tilsvarende inngrepshjemler finnes som nevnt i flere andre menneskerettighetsbestemmelser.
¹¹⁵Se f.eks. HR-2018-1958-A, avsn. 85 der Høyesterett vekter reservasjonsretten for helsepersonell i abortsaker opp mot retten til helsehjelp. Her var det tale om KDK art. 12 mot EMK art. 9.
¹¹⁶HR-2021-1975-S (Fosen), avsn. 130.
¹¹⁷Se Jalloh v. Germany [GC] (54810/00), avsn. 69, som peker på at “A measure which is of therapeutic necessity from the point of view of established principles of medicine cannot in principle be regarded as inhuman and degrading” og avsn. 70 som peker på at “Articles 3 and 8 of the Convention do not as such prohibit recourse to a medical procedure in defiance of the will of a suspect in order to obtain from him evidence of his involvement in the commission of a criminal offence.» Se også som et eksempel, tvangssterilisering, som i utgangspunktet regnes som nedverdigende og umenneskelig behandling hvis det gjøres uten samtykke, se V.C. v. Slovakia (18968/07), avsn. 106–120, men ikke utgjorde det i Y.P. v. Russia (43399/13), avsn. 31–39, fordi inngrepet der hadde en medisinsk begrunnelse, slik at domstolen bare fant et brudd på art. 8, se avsn. 52–60.
¹¹⁸Med noen unntak, som § 100 annet og femte ledd, delvis § 105, og § 106 annet ledd.
¹¹⁹Se dok. 16 (2011-2012) Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven, punkt 13.5.3.
¹²⁰Det virker så langt som et litt uløst spørsmål der Høyesterett har tendert til å bare bygge på EMK P-1-1 alene, se blant annet HR-2019-1206-A. En del saker regulert av EMK P-1-1 vil etter norsk rett heller falle inn under forbudet mot tilbakevirkning etter § 97, som åpner for en forholdsmessighetsvurdering i sivile saker, se blant annet HR-2016-389-A (Hagen), særlig avsn. 77.
¹²¹Se HR-2020-2472-P (Klima). Saken gjaldt gyldigheten av et vedtak om utvinningstillatelser til petroleum der klimakonsekvensene ikke var vurdert, og Høyesterett pekte blant annet på at konsekvensene kunne hensyntas senere i prosessen.
¹²²Sml. Décision n° 2025-891 DC du 7 août 2025, Loi visant à lever les contraintes à l’exercice du métier d’agriculteur, avsn. 74, der den franske forfatningsdomstolen setter opp en tradisjonell begrensningsvurdering i en sak om miljøinngrep (sprøytemidler), under den konstitusjonelle retten til et levelig miljø.
¹²³Se HR-2020-2472-P (Klima), avsn. 142.
¹²⁴I HR-2021-1975-S (Fosen), avsn. 99. legges det til grunn at Grl. § 108 «bygger på artikkel 27», og Høyesterett har i liten grad avklart hva eller hvordan § 108 alene skal vurderes.
¹²⁵HR-2021-1975-S (Fosen), avsn. 129.
¹²⁶Frasik v. Poland (22933/02), avsn. 89–90; Delecolle v. France (37646/13), avsn. 53.
¹²⁷Se over, fotnote 247.
¹²⁸Se fotnote 246.
¹²⁹Dette er ikke en uttømmende oversikt over alle rettigheter i SP som ikke inneholder begrensingsadgang.
¹³⁰Osman v. The United Kingdom [GC] (23452/94), avsn. 116; Kurt v. Austria [GC] (62903/15), avsn. 158–160.
¹³¹Se eks. Kurt v. Austria [GC] (62903/15), avsn. 183 «any measures taken must remain in compliance with the States’ other obligations under the Convention».
¹³²TK art. 2 (2).
¹³³Se over, fotnote 356.
¹³⁴Van der Mussele v. Belgium (8919/80), avsn. 38; Stummer v. Austria [GC] (37452/02), avsn. 120.
¹³⁵Eldre saker om art. 4(3)(c), der tjeneste pålagt i tilfelle av «emergency or calamity» ikke regnes som tvangsarbeid, tolket i alle fall ikke den bestemmelsen strengt. Her ble både pålagt gassing av revehi for å motvirke spredning av rabies, i S v. Tyskland (9686/82), og plikttjeneste i Moskenes på grunn av den kriseaktige situasjonen i helsetjenestene i Nord-Norge, i sak I v. Norge (1468/62), ansett for tjeneste i krisesituasjon og dermed å ikke utgjøre tvangsarbeid.
¹³⁶Domstolen har i alle fall i flere saker understrekt at tredje ledd er en tolkningshjelp til annet ledd, og at de fire kategoriene i bokstav a til d «are grounded on the governing ideas of the general interest, social solidarity and what is in the normal or ordinary course of affairs», se Van der Mussele v. Belgium (8919/80), avsn. 38; Stummer v. Austria [GC] (37452/02), avsn. 120.
¹³⁷Se Khalaifia and Others v. Italy [GC] (16483/12), avsn. 88; Selahattin Demirtaş v. Turkey (no. 2) [GC] (14305/17), avsn. 312.
¹³⁸Se Guzzardi v. Italy (7367/76), avsn. 92 og De Tommaso v. Italy [GC] (43395/09), avsn. 80.
¹³⁹Se f.eks. rapporten Ivaretakelsen av menneskerettighetene ved håndteringen av utbruddet av covid-19, NIM 2020, kap. 11.
¹⁴⁰Se f.eks. Winterwerp v. The Netherlands (6301/73).
¹⁴¹Se fotnote 246.
¹⁴²Papon v. France (54210/00).
¹⁴³Rt. 2010 s. 1445, avsn. 76–85, som fravek det tidligere synspunktet som flertallet i Rt. 1946 s. 198 (Klinge-saken) hadde gitt uttrykk for.
¹⁴⁴Maurice v. France [GC] (11810/03), avsn. 106–107.
¹⁴⁵Hasan and Chaush v. Bulgaria [GC] (30985/96), avsn. 96.
¹⁴⁶Se dok. 16 (2011-2012) Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven, punkt 16.5 og 16.6.
¹⁴⁷Se blant annet Dokument 12:34 (2019-2020), Grunnlovsforslag om ny § 113 b (derogasjon fra menneskerettighetene); Dokument 12:37 (2019-2020), Grunnlovsforslag om ny § 113 b (grunnlovfesting av derogasjon).
¹⁴⁸Dokument 12:19 (2023-2024) Grunnlovsforslag om ny § 113 b (grunnlovfesting av derogasjon).
¹⁴⁹Se blant annet Rt. 1945 s. 13 (Haaland) og Rt. 1946 s. 198 (Klinge), som begge aksepterte konstitusjonell nødrett under den tyske okkupasjonen. I Haaland uttales det at «det tyske overfall den 9 april 1940 måtte gi den utøvende makt en vid adgang til fra den nevnte dag å gi bestemmelser av lovgivningsmessig innhold», se s. 14.
¹⁵⁰Dokument nr. 2 (1953) Konstitusjonell nødrett. Utredning avgitt etter oppdrag av Stortingets presidentskap. Av Frede Castberg.
¹⁵¹Se for dette, NOU 2019:13, Når krisen inntreffer, punkt 8.3.
¹⁵²Se blant annet Dokument nr. 11 (1945), Høyesteretts betenking angående det sittende Stortings funksjonstid, til Stortingets Presidentskap, som uttaler at «Nå er imidlertid dette grunnlag for forlengelsen falt bort. Funksjonstiden for det nåværende Storting kan da ikke vare lengre enn til det tidspunkt da det nye Storting trer sammen. Den nærmere fikseringen av dette tidspunkt blir til en viss grad avhengig av et skjønn».
¹⁵³Rt. 1945 s. 13 (Haaland), s. 14–15. Det betyr både at den regulære handlingsmåte må være utelukket og at nødrettshandlingen må være nødvendig, se Dokument nr. 2 (1953) Konstitusjonell nødrett. Utredning avgitt etter oppdrag av Stortingets presidentskap. Av Frede Castberg, s. 19–21. Se også NOU 1995:31, Beredskapslovgivningen i lys av endrede forsvars- og sikkerhetspolitiske rammebetingelser, punkt 4.1.5 og NOU 2019:13, Når krisen inntreffer, punkt 8.3.
¹⁵⁴Lov nr. 7 15. desember 1950 om særlige rådgjerder under krig, krigsfare og liknende forhold [beredskapsloven].
¹⁵⁵Se Andenæs’ betenkning om loven, Dok. nr. 11. (1950) Om Ot. prp. nr. 78 for 1950 angående lov om særlige rådgjerder under krig, krigsfare og lignende forhold, s. 11 flg, på s. 32. Det har også blitt antatt i ettertid, se NOU 1995:31, Beredskapslovgivningen i lys av endrede forsvars- og sikkerhetspolitiske rammebetingelser, punkt 4.2.2 og NOU 2019:13, Når krisen inntreffer, punkt 8.4.
¹⁵⁶Rt. 1946 s. 198 (Klinge), s. 199. Merk at førstvoterende riktignok konkluderte med at § 97 ikke sto i veien for dødsstraff fordi under folkeretten kunne dødsstraff anvendes mot slike forbrytelser. Det synspunktet ble fraveket av Høyesterett i Rt. 2010 s. 1445.
¹⁵⁷Se https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/fs_derogation_eng
¹⁵⁸Se Europarådets guide om derogasjon, Guide on Article 15 of the European Convention on Human Rights – Derogation in time of emergency.
¹⁵⁹ Ireland v. the United Kingdom (5310/71) og McBride v. the United Kingdom (14554/89).
¹⁶⁰Se kap. 2.1.3.
¹⁶¹Se også art. 72 TEUV. Merk at det ikke er avklart om homogenitetsprinsippet medfører og tilsier at EØS-avtalens bestemmelser skal tolkes likt med EU-traktatenes bestemmelser på dette punktet.
¹⁶²Se Johnston, Case 222/84, EU:C:1986:206, avsn. 27, se også avsn. 60. I Commission v Poland, Joined Cases C-715/17, C-718/17 and C-719/17, EU:C:2020:257, avsn. 144 og Commission v Hungary, C-808/18, EU:C:2020:1029, avsn. 215, sier domstolen at bestemmelsen “must (…) be interpreted strictly”.
¹⁶³Se for hva en generaladvokat er, kap. 4.3.1, fotnote 228.
¹⁶⁴AG Kokott sitt forslag til dom i Accession of the Union to the ECHR, Opinion 2/13, EU:C:2014:2475, avsn. 257. Domstolen kommenterte ikke bestemmelsen I den endelige dommen. AG Emiliou har også hintet til en parallell mellom art. 347 TEUV og art. 15 i EMK, se AG Emiliou sitt forslag til dom i Nordic info, C-128/22, EU:C:2023:645, avsn. 55, fotnote 63 og 64.
¹⁶⁵AG Emiliou sitt forslag til dom i Valstybės sienos apsaugos tarnyba, C-72/22 PPU, EU:C:2022:431, avsn. 113. Domstolen kommenterte ikke bestemmelsen i den endelige dommen.
¹⁶⁶Se AG Emiliou sitt forslag til dom i Valstybės sienos apsaugos tarnyba, C-72/22 PPU, EU:C:2022:431, avsn. 113. Tiltakene var da i strid med EUs asyllovgivning, se avsn. 154. Derogasjon ble ikke engang drøftet i den endelige dommen, som bare konkluderte ganske rett fram at tiltakene var i strid med EUs asyllovgivning, se Valstybės sienos apsaugos tarnyba, C-72/22 PPU, EU:C:2022:505.
¹⁶⁷Se blant annet Hungary v Parliament and Council, C-156/21, EU:C:2022:97, avsn. 340; Poland v Parliament and Council, C-157/21, EU:C:2022:98, avsn. 353.
¹⁶⁸Det ble anført av kommisjonen i Commission v Greece, C-120/94 R, EU:C:1994:275, avsn. 47, men det var ikke behov for domstolen å gjennomføre noen nærmere vurdering av det i den saken. AG Jacobs la også til grunn at det må gjøres en interesseavveining hans forslag til dom i den endelige saken, C-120/94, EU:C:1995:109, avsn. 70 og 72. Domstolen avsa aldri noen endelig dom fordi Kommisjonen frafalte saken. Saken gjaldt en handelskonflikt mellom Hellas og Nord-Makedonia.