4. Tolkning av menneskerettigheter

4.1 Tolkning av menneskerettigheter i Grunnloven

4.1.1 Innledning

Som utgangspunkt skal Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser tolkes på den samme måten som vanlige lover.¹⁰¹ Demokrati- og forutberegnelighetshensyn tilsier nettopp at Grunnlovens tekst «så langt som råd skal kunne leses av alle på en slik måte at den gir best mulig uttrykk for Grunnlovens sentrale innhold».¹⁰² Samtidig er Grunnlovens bestemmelser ofte utformet generelt fordi de er ment å vare over tid og skal kunne tilpasses endrede samfunnsforhold. Ordlyden gir vanligvis derfor ikke den «fulle forståinga av karakteren til og rekkjevidda av» bestemmelsen.¹⁰³

Høyesterettspraksis viser at forarbeider også er relevant for tolkningen av Grunnloven, særlig ved tolkningen av nyere grunnlovsbestemmelser.¹⁰⁴ Ettersom Grunnloven ble revidert i 2014, der nye menneskerettighetsbestemmelser ble tatt inn og flere eksisterende revidert, foreligger det forholdsvis nye og på flere områder relativt omfattende forarbeider som vil kunne være relevante.¹⁰⁵

Rettspraksis er også en relevant rettskilde. Etter Grunnloven § 89 har domstolene rett og plikt til å vurdere grunnlovsmessighet og kan tilsidesette lover, og etter § 88 er det Høyesterett som dømmer i siste instans. Praksis fra Høyesterett vil derfor være særlig retningsgivende for tolkning, selv om Norge ikke har noen doktrine om presedens. Selv for praksis fra Høyesterett kan rettskildevekten styrkes eller svekkes avhengig av klarhet, kvalitet, hvor langtstående praksisen er og om det støttes av andre relevante kilder.

Stortingets vurderinger og praksis¹⁰⁶ kan derimot ikke ubetinget tillegges vekt. Fra Kløfta-saken er det klargjort at for bestemmelser til vern om enkeltmenneskets personlige frihet og sikkerhet (menneskerettighetene) vil Grunnlovens gjennomslagskraft være betydelig overfor lovgivers eget syn på grunnlovsmessigheten av en lov.¹⁰⁷ Det har også relevans hvor klart og tydelig Stortinget har vurdert forholdet til Grunnloven.¹⁰⁸ Nærmere bestemt må Stortinget ha lagt til grunn et relevant og riktig prøvingstema og vært oppmerksom på «vesentlege konsekvensar av ei lov».¹⁰⁹ Det kan også være relevant hvor langtrekkende, omfattende og enstemmig en stortingspraksis er.¹¹⁰

Vekten av Stortingets syn kan potensielt variere mellom bestemmelser – der noen primært er overlatt til Stortinget selv å gjennomføre (som § 110 om retten til å tjene til livets opphold) mens andre klart gir individuelle rettigheter som domstolene skal håndheve. For Grunnloven § 112 fant Høyesterett at denne bestemmelsen først og fremst var et direktiv til Stortinget. Den rettslige betydningen ved domstolsprøving av Stortingets avgjørelser var derfor først og fremst ment som en sikkerhetsventil.¹¹¹

Rettskilder som formålsbetraktninger, systematikk og reelle hensyn er også relevante ved tolkningen av Grunnloven.¹¹²

4.1.2 Forholdet mellom grunnlovsbestemmelser og internasjonale konvensjonsbestemmelser

Etter utvidelsen av menneskerettighetsbeskyttelsen i Grunnloven i 2014 er det mange rettigheter som følger både av Grunnloven og internasjonale konvensjoner. Et spørsmål er hvordan dette skal håndteres.

Ord og uttrykk i de internasjonale konvensjonene skal tolkes autonomt.¹¹³ Det innebærer at nasjonal rett ikke er avgjørende for innholdet i begrep som for eksempel «straff» i artikkel 6, «privatliv» og «hjem» i EMK artikkel 8 nr. 1, eller «fredelig forsamling» etter EMK artikkel 11.¹¹⁴ Til illustrasjon kan en forsamling være «fredelig» etter EMK artikkel 11, selv om den er ulovlig etter nasjonale regler.¹¹⁵

Høyesterett har lagt til grunn at Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser skal tolkes i lys av de internasjonale konvensjonsforbildene, men har samtidig uttrykt at Grunnloven ikke inkorporerer disse instrumentene og at det etter norsk statsforfatning er Høyesterett som «har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser».¹¹⁶ Internasjonale konvensjonsforbilder er derfor et argument og inspirasjon for en tilsvarende forståelse av Grunnloven, og vil ha sterk vekt særlig der Grunnlovens bestemmelser er utformet etter modell fra de internasjonale konvensjonene. Det er tilfelle for en rekke av menneskerettighetsbestemmelsene i Grunnloven, selv om ikke alle nødvendigvis har samme ordlyd eller helt identisk innhold. Samtidig er en rekke bestemmelser også helt eller delvis særnorske.¹¹⁷ Der bestemmelsens ordlyd og forhistorie indikerer at Stortinget som grunnlovsgiver hadde egne ønsker og formål bør det utvises forsiktighet med ren automatisk innfortolkning av folkerettslige løsninger.¹¹⁸

Høyesterett har uttalt at menneskerettighetsbestemmelsene i Grunnloven «skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene», men tar et forbehold om at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene «ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene», nettopp fordi Grunnloven skal tolkes autonomt, i siste instans av Høyesterett.¹¹⁹ Dette betyr for eksempel at Grunnloven § 102 om retten til privat- og familieliv kan tolkes i lys av EMK artikkel 8, slik den er tolket av EMD. SP artikkel 17 vil også være relevant, herunder praksis fra FNs menneskerettighetskomité. Det er likevel viktig å understreke at Grunnloven skal tolkes i tråd med selve konvensjonene, som i seg selv først må tolkes i tråd med folkerettslig metode (se kapittel 4.2).

Betydningen av konvensjonsforbilder for tolkning av Grunnloven betyr ofte i realiteten at Høyesterett primært kan utvikle et sterkere vern etter Grunnloven enn etter konvensjonsvernet, men at de kan ikke legge til grunn et svakere vern enn det som fulgte av konvensjonene da de nye menneskerettighetsbestemmelsene i Grunnloven ble vedtatt.

Det er viktig å være oppmerksom på at Grunnloven på noen punkter går lengre enn det som kan utledes av konvensjonene og konvensjonsorganenes praksis. Ytringsfrihetsvernet i Grunnloven § 100 har etter ordlyden og forarbeidene et sterkere forbud mot forhåndssensur enn det som følger av EMK artikkel 10.¹²⁰ Et annet eksempel er det norske forbudet mot ulovlige husransakinger, inntatt i Grunnloven § 102, som er antatt å gå lengre enn retten til privatliv etter EMK artikkel 8. Dersom man skal utrede forslag som dreier seg om myndighetenes adgang til å ta seg inn i private hjem, vil det derfor være nødvendig å drøfte både den generelle retten til beskyttelse av privatliv etter Grunnloven § 102 første ledd og EMK artikkel 8. Her kan man legge vekt på praksis fra EMD, men i tillegg utrede hvilke særlige skranker som oppstilles gjennom Grunnloven § 102 annet ledd.

4.2 Tolkning av menneskerettigheter i internasjonale konvensjoner

4.2.1 Folkerettens kilder

En sentral forskjell på nasjonal rett og folkerett er at rettssubjektene i folkeretten (statene) er suverene, og ikke underlagt en myndighet, i motsetning til rettssubjektene i nasjonal rett. Dette gir seg utslag i både rettkildebildet og i rettslig metode.

Fordi alle stater er suverene, er hovedrettskilden i folkeretten avtaler (konvensjoner, traktater mv.) mellom stater. Statuttene til Den internasjonale domstolen (ICJ), artikkel 38, lister opp hvilke folkerettslige kilder domstolen skal bruke. De primære kildene er traktater og sedvane, samt generelle rettsprinsipper. Sekundære hjelpemidler til tolkning (subsidiary means) er rettspraksis og juridisk litteratur. En dom fra en internasjonal domstol er i utgangspunktet bare bindende for de statene som er part i saksanlegget. I praksis spiller likevel internasjonal rettspraksis en viktig rolle, blant annet fordi traktater som binder flere stater tolkes av domstolene, og fordi innholdet i sedvanerett fastlegges av dem.¹²¹

4.2.2 Folkerettens generelle regler om traktattolkning

4.2.2.1 Innledning

Internasjonale menneskerettighetskonvensjoner er traktater som i utgangspunktet skal tolkes i samsvar med folkerettslige regler om traktattolkning.¹²² Disse reglene er nedfelt i Wienkonvensjonen om traktatretten av 23. mai 1969 (Wienkonvensjonen) artikkel 31-33, og anses som folkerettslig sedvane.¹²³

Samtidig kan traktater ha egne organer som tolker sin traktat lex specialis – for eksempel at det er opprettet tvisteløsningsmekanismer som kan gi juridisk bindende tolkninger. I slike tilfeller bør norske domstoler benytte seg av samme metode som det relevante internasjonale overvåkningsorganet, for eksempel EMD ved tolkning av EMK.¹²⁴ De internasjonale menneskerettighetsorganenes praksis reflekterer i hovedsak Wienkonvensjonens tolkningsregler, men med visse særtrekk, og praksis fra slike organer er ofte førende for norske rettsanvendere som avgjør menneskerettslige spørsmål. Vi kommer tilbake til særtrekkene ved tolkninger av menneskerettighetskonvensjoner i kapittel 4.2.3 og 4.2.4.

4.2.2.2 Ordlyd, kontekst samt gjenstand og formål

Hovedformålet med traktattolkning er å kartlegge traktatens innhold.

Wienkonvensjonen artikkel 31(1) foreskriver at en traktat skal tolkes i god tro, i samsvar med den alminnelige betydningen traktatens termer har, sett i sin sammenheng (kontekst), og i lys av traktatens gjenstand og formål. Selv om bestemmelsen inneholder fire elementer, er dette én regel, jf. overskriften «General Rule of interpretation». Elementene i artikkel 31 (1) skal vurderes sammen, i ett helhetlig grep.¹²⁵ Rekkefølgen av elementene gir uttrykk for en logisk rekkefølge i tolkningsoperasjonen.¹²⁶

En sentral tolkningsfaktor er altså ordlyden i den aktuelle bestemmelsen i traktaten eller konvensjonen. Konvensjonsteksten skal tolkes i god tro i samsvar med den alminnelige betydningen av termene som er anvendt, ut fra sin kontekst og konvensjonens gjenstand og formål. Hvis dette gir et klart resultat er det «the end of the matter». ¹²⁷

Menneskerettighetene er et område innen folkeretten hvor domstoler og overvåkningsorganer har utviklet det som ofte omtales som endynamisk tolkningav en del konvensjonsbestemmelser, hvor nettopp gjenstand og formål tillegges stor vekt, se kapittel 4.2.3.3.

4.2.2.3 Hva omfatter «kontekst»?

Wienkonvensjonen artikkel 31(2) klargjør hva som utgjør konteksten som ordlyden skal tolkes i tråd med. Det inkluderer resten av konvensjonsteksten (de øvrige bestemmelsene, samt eventuelle overskrifter, inndelinger mv.), fortalen og eventuelle vedlegg. I tillegg kan kontekst også omfatte avtaler og instrumenter mellom partene inngått ved traktatinngåelsen og som knytter seg til traktaten.

Vitenskapelige definisjoner, eller vitenskapelig dokumentasjon av faktum og konsekvenser, kan potensielt være relevant for hvordan begrep skal forstås, eller som kontekst til hvordan en regel skal eller bør tolkes.¹²⁸

4.2.2.4 Etterfølgende avtaler og praksis og andre regler som gjelder mellom partene

Etter Wienkonvensjonen artikkel 31(3) bokstav a og b skal det i tillegg til konteksten tas hensyn til etterfølgende avtaler og etterfølgende statspraksis som demonstrerer enighet om en tolkning. Her er det snakk om statenes egne avtaler og praksis, og ikke for eksempel praksisen til FN-organer, traktatorganer mv. (se kapittel 4.2.4, om disse). Et praktisk viktig eksempel på noe som kan utgjøre etterfølgende avtaler er avgjørelser tatt i statspartsmøter som er satt til å følge opp gjennomføringen av konvensjoner (ofte med navn som Conference of the Parties, Meeting of the Parties, mv.).¹²⁹

Etter artikkel 31(3) bokstav c skal også «relevant rules of international law applicable in the relations between the parties» hensyntas.¹³⁰ Både sedvanerett og konvensjoner, og da særlig for menneskerettighetsområdet, kan være relevante.

Momentene i artikkel 31(3), særlig bokstav c, om tolkning av rettigheter i tråd med andre folkerettslige regler som gjelder mellom partene, har stor praktisk betydning for menneskerettigheter. EMD og andre domstoler ser ofte på hvordan partene har løst lignende problemer i andre konvensjoner eller hvordan internasjonale menneskerettighetskonvensjoner (og deres overvåkningsorganer¹³¹) forholder seg til det rettslige spørsmålet som skal drøftes.¹³²

4.2.2.5 Rettspraksis

Rettspraksis er formelt sett bare bindende for de statene som er part i det aktuelle saksanlegget, og er et subsidiært «hjelpemiddel» i folkeretten.¹³³ I praksis er likevel internasjonal rettspraksis en viktig faktor i å klarlegge innholdet i sedvanerett og traktatbestemmelser.¹³⁴ Det gjelder særlig praksis fra Den internasjonale domstolen (ICJ), som «the principal judicial organ of the United Nations».¹³⁵

Ut over avgjørelser fra ICJ vil rettspraksis inkludere praksis fra internasjonale domstoler og andre organer med kompetanse til å avgjøre saker under den enkelte konvensjon med rettslig bindende virkning.¹³⁶ I hvilken grad avgjørelser fra internasjonale overvåkningsorganer og domstoler er bindende, varierer. Dommene fra både EMD og ICJ er rettslig bindende for partene i saken, mens avgjørelser fra FNs traktatorganer ikke har rettslig bindende virkning (men kan likevel ofte være relevante tolkningsmidler).¹³⁷

Praksis eller tolkning fra andre organer, som FNs generalforsamling eller menneskerettsråd, høykommissæren for menneskerettigheter, spesialrapportører mv., er ikke bindende men kan til en viss grad også være relevant.¹³⁸ Se nærmere om den rettskildemessige vekten av traktatorganers uttalelser under kapittel 4.2.4.

Nasjonale domstoler, som Høyesterett, tolker også internasjonale konvensjoner, noe som kan benyttes som et supplementært middel for å tolke rettsregler.¹³⁹ Der det foreligger rettspraksis fra Høyesterett om hvordan en internasjonal regel er å forstå, ser vi ofte at Høyesterett velger å henvise til denne.¹⁴⁰

Internasjonal rettspraksis har ingen presedensvirkning formelt sett, så vekten av en avgjørelse vil bero på en vurdering av organets mandat, sammensetning og ekspertise, kvaliteten og enigheten i argumentene, hvorvidt det er en enkeltavgjørelse eller en del av en mer omfattende og konsekvent rettspraksis, og hvordan saken er mottatt av statene og andre.¹⁴¹

4.2.2.6 Forarbeider anvendes i begrenset grad

Forarbeider er etter Wienkonvensjonens regler en tolkningsfaktor som i henhold til konvensjonens artikkel 32 kan supplere de øvrige rettskildefaktorene omtalt i konvensjonens artikkel 31. Bestemmelsen fastslår at konvensjonens forarbeider samt forholdene ved traktatslutningen kan være tolkningsfaktorer for å bekrefte et tolkningsresultat som følger av hovedregelen i artikkel 31. Hvis resultatet av en fortolkning i henhold til hovedregelen i artikkel 31 enten er «ambiguous or obscure» eller tolkningsresultatet er «manifestly absurd or unreasonable», kan forarbeider anvendes til å avgjøre betydningen.¹⁴²

Terskelen for å anvende forarbeider til å tolke en traktat på en måte som ikke følger av ordlyden er med andre ord høy. Forarbeider har dermed mindre betydning ved traktattolkning enn etter norsk rettskildelære.¹⁴³ Bakgrunnen er suverenitetsprinsippet: Statene er bundet av den ordlyden de har sluttet seg til. Innholdet i avtalepartenes (lovgivers) motivasjon eller vilje er ofte vanskelig å fastslå. I multilaterale forhandlinger er det mange forhandlende stater, og de har ofte hatt ulik motivasjon for å vedta en bestemt ordlyd, slik at et begrep som «lovgivervilje» derfor blir lite treffende.

4.2.3 Metodiske særtrekk ved tolkning av EMK

4.2.3.1 Innledning

EMK er en mellomstatlig avtale (traktat), og tolkes dermed med utgangspunkt i de reglene som beskrevet over.

EMD er den autorative fortolkeren av EMK, og dommer fra EMD har stor betydning. Selv om dommer fra EMD formelt kun er folkerettslig bindende for den staten som er part i den enkelte sak, ¹⁴⁴ har EMDs dommer stor betydning for tolkningen av EMK mer generelt fordi de gir en indikasjon på hva domstolen vil komme til i en lignende sak. Høyesterett har som nevnt også uttalt at EMDs praksis har stor vekt når konvensjonen anvendes av norske domstoler.¹⁴⁵ Ved utredning av menneskerettslige problemstillinger som berører EMK er det derfor sentralt å klarlegge EMDs praksis på det aktuelle området.¹⁴⁶

I tillegg må norske rettsanvendere se hen til særpregede tolkningsprinsipper som EMD har utviklet, og som utfyller og supplerer de folkerettslige utgangspunktene for traktattolkning. Ved anvendelsen av EMK skal norske domstoler ifølge Høyesterett nettopp «foreta en selvstendig tolkning av konvensjonen basert på den metode EMD benytter».¹⁴⁷ I det følgende nevner vi fire sentrale tolkningsprinsipper.

4.2.3.2 Formålsorientering

For det første er EMDs tolkningsmetode formålsorientert, i samsvar med Wienkonvensjonen artikkel 31 (1). Domstolen har gjentatte ganger understreket at konvensjonens formål er å sikre rettigheter som ikke er teoretiske og illusoriske, men praktiske og effektive.¹⁴⁸

4.2.3.3 Dynamisk tolkning

For det andre er EMDs tolkningsmetode dynamisk. Mange menneskerettighetsbestemmelser er svært generelle, og utviklingen av samfunnsforhold og rettsoppfatninger utvikler seg over tid. EMD uttalte allerede i 1978 at EMK var «a living instrument» som skulle tolkes i lys av dagens samfunnsforhold.¹⁴⁹ Det handler om å sikre at rettighetene omfatter forhold man ikke nødvendigvis kunne overskue i 1950 da konvensjonen ble vedtatt. Som et eksempel er det nå, i motsetning til da EMK ble vedtatt i 1950, utvilsomt at begrepet «other status» i EMK artikkel 14 om ulovlige diskrimineringsgrunnlag blant annet omfatter seksuell orientering.¹⁵⁰ Det innebærer at EMDs eksisterende rettspraksis er en nødvendig, men ikke uten videre tilstrekkelig, forutsetning for å forutsi hvordan domstolen vil vurdere et bestemt spørsmål. Samtidig setter konvensjonens ordlyd yttergrensene, slik at EMD ikke ved sine tolkninger kan skape nye eller flere rettigheter enn de som er inntatt i EMK.¹⁵¹

4.2.3.4 Europeisk konsensus

For det tredje tolker EMD konvensjonen i lys av europeisk konsensus eller «common ground». Europeisk konsensus om et spørsmål kan begrunne en dynamisk tolkning, men utgjør ikke noen selvstendig rettskilde.¹⁵² Motsetningsvis kan fraværet av europeisk konsensus være et argument for en bredere skjønnsmargin for staten.¹⁵³ Rettspraksis viser at EMD har uttalt at det var en bred konsensus om et spørsmål der 31 (av 47)¹⁵⁴ land hadde valgt én løsning, og en sterk konsensus der 41 (av 47) stater hadde valgt én løsning.¹⁵⁵

4.2.3.5 Subsidiaritet og skjønnsmargin

For det fjerde anvender EMD konvensjonen i lys av prinsippene om subsidiaritet og skjønnsmargin.¹⁵⁶ Subsidiaritetsprinsippet innebærer at det er statene som har det primære ansvaret for å sikre rettighetene i EMK. Det er statene selv som er best posisjonert («better placed») til å foreta effektive vurderinger av hvordan menneskerettighetene best kan sikres internt i den enkelte stat.

Videre har statene en skjønnsmargin. Det innebærer at når EMD skal ta stilling til om en stats inngrep i en menneskerettighet lar seg forsvare, så vil EMD akseptere at denne staten har en viss frihet i valg av tiltak, så lenge staten har begrunnet det på en måte som EMD aksepterer. EMD vil ikke sette seg i de nasjonale domstolenes sted, fordi de nasjonale domstolene har best oversikt over hvilke behov som foreligger nasjonalt og hvordan tiltak vil virke der.

Denne skjønnsmarginen kan variere fra område til område. På noen områder legger EMD til grunn at den kan prøve nasjonale begrunnelser mer detaljert, for eksempel når det gjelder medienes kildebeskyttelse. Spørsmålet om hvilken nedkjølende effekt på ytringsfriheten det kan ha om kilders identitet røpes, kan vurderes like godt fra Strasbourg som fra Norge. Et annet eksempel er inngrep i forsamlingsfriheten. Dersom det legges begrensninger på en demonstrasjon på grunn av demonstrasjonens budskap (selv om staten oppgir en annen begrunnelse), vil EMD gi staten svært snever skjønnsmargin. Begrenses demonstrasjonen derimot rent faktisk av hensyn til trafikksikkerhet eller rikets sikkerhet, vil staten ha en stor skjønnsmargin.

Subsidiaritetsprinsippet og skjønnsmarginen henger sammen. Begge prinsipper innebærer at nasjonale myndigheter og domstoler har ansvaret for den grunnleggende gjennomføringen og prøvingen av menneskerettslige spørsmål, og at EMDs funksjon er mer veiledende og kontrollerende. Den økte saksmengden ved EMD har forsterket denne funksjonsfordelingen, som er nødvendig for at EMD skal kunne virke best mulig. Dette ble fremhevet i protokoll nr. 15 til EMK.¹⁵⁷ Protokollen endrer ordlyden i flere bestemmelser i EMK. En av endringene er et tillegg i EMKs fortale, hvor det bekreftes at statene har hovedansvar for å sikre menneskerettighetene og at i utøvelse av dette ansvaret har statene sin skjønnsmargin «subject to the supervisory jurisdiction of» EMD.

EMD vil altså ofte være tilbakeholden med å overprøve nasjonale myndigheters vurderinger. EMD vurderer først og fremst kvaliteten på og grundigheten av begrunnelser for inngrep og balanseringen av interessene i nasjonale domstols- og lovgivningsprosesser.¹⁵⁸

Disse begrunnelsene tilsier ikke at norske domstoler eller norsk forvaltning skal anvende den skjønnsmarginen EMD anvender når avgjørelser skal treffes nasjonalt. Tvert om innebærer kravet til begrunnelsene at nasjonale myndigheter må foreta en detaljert og konkret prøvelse og subsumsjon når menneskerettighetsspørsmål reises internt i Norge. Etter at dette spørsmålet har vært diskutert både akademisk og i domstolene over tid, har Høyesterett nå klargjort i en sak om covid 19-tiltak at: «Den skjønnsmarginen som følger av EMDs praksis, gjelder for statene, og vil dermed ikke være overførbar til nasjonale domstolers prøving av iverksatte tiltak i en stat […]».¹⁵⁹

Norske domstoler vil likevel, på grunnlag av norsk rett, være varsom med å overprøve vurderinger som i stor grad er faglige eller beror på sammensatte samfunnsmessige avveininger.¹⁶⁰ For forvaltningens del følger dette av læren om forvaltningens frie skjønn. Domstolene skal ikke i sin etterfølgende kontroll av saker gå tungt inn i forvaltningens faglige vurderinger. Men denne læren utgjør ikke en begrensning i forvaltningens plikt til å foreta grundige vurderinger. Forvaltningen kan ikke bruke skjønnsmargin som en begrunnelse for standpunkter, men må ta konkret stilling til både faktiske og rettslige vurderingstemaer. De samme momentene vil gjøre seg gjeldende også i domstolenes vurdering av lovgiver og lovers forhold til Grunnlov og menneskerettigheter – der både faglige vurderinger og samfunnsmessige og politiske avveininger kan begrunne en tilbakeholdenhet fra domstolene.

I de nevnte covid 19-sakene uttalte Høyesterett at fraværet av konkrete menneskerettslige inngrepsvurderinger ikke i seg selv er avgjørende for gyldigheten av bestemte vedtak, så lenge nasjonale myndigheter har oppfylt de kravene som følger av EMK, noe som også kan sikres ved den senere domstolskontroll.¹⁶¹ Med andre ord, fraværet av slike begrunnelser er ikke nødvendigvis en ugyldighetsgrunn i seg selv. Men for at forvaltningen skal være sikker på at et tiltak materielt ivaretar menneskerettslige krav er det nødvendig at det foretas menneskerettslige vurderinger.

I mange tilfeller foretar forvaltningen gode menneskerettslige vurderinger ved innføring av enkelte tiltak eller reguleringer. Men det er også mange eksempler på at gjennomgangen av menneskerettslige implikasjoner av ulike myndighetstiltak begrenser seg til en generell rettslig gjennomgang av utgangspunkter, og at det ikke gjøres konkrete vurderinger av hvordan de aktuelle tiltakene eller reguleringene som foreslås, ivaretar menneskerettslige krav. Det følger av EMDs praksis at når statlige myndigheter har gjort gode menneskerettsvurderinger, gis statene gjennomgående en større skjønnsmargin enn når det ikke er foretatt slike vurderinger.¹⁶² Dette henger sammen med hvem som er best egnet til å foreta vurderinger, som er nettopp det spesialiserte forvaltningsorganet som utreder og foreslår ulike tiltak. Grundig forvaltningsskjønn er forutsetningen for tilbakeholdenhet i domstolsprøvingen. Denne forutsetningen slår bare til når det gjøres gode og konkrete menneskerettsvurderinger i alle saker som berører menneskerettigheter.

4.2.4 Metodiske særtrekk ved tolkning av FNs menneskerettighetskonvensjoner

4.2.4.1 Innledning

FN-konvensjonene er, på samme måte som EMK, traktater som skal tolkes i samsvar med Wien-konvensjonens regler for tolkning av traktater. Et særlig spørsmål ved tolkning av FNs menneskerettighetskonvensjoner er spørsmålet om den rettskildemessige betydningen av praksis fra overvåkningsorganer for statenes gjennomføring av konvensjonene, FN-komiteer.¹⁶³

FNs menneskerettighetskonvensjoner overvåkes av ulike menneskerettighetskomiteer. Uten at det vil gås nærmere inn på det her, nevner vi at også andre konvensjoner har overvåkningskomiteer,¹⁶⁴ og vurderingene for deres vekt som rettskilde vil i stor grad bli tilsvarende.

Komiteene er nedsatt med hjemmel i konvensjonene eller tilleggsprotokoller, eller i FN-resolusjoner, og består av eksperter fra ulike land.

Komiteene avgir ulike uttalelser som kan ha betydning for tolkningen av statenes folkerettslige forpliktelser. Grovt sett kan uttalelsene som produseres deles inn i tre typer eller kategorier: 1) generelle kommentarer eller anbefalinger, 2) uttalelser i individklagesaker og 3) avsluttende merknader til statene. Ingen av disse kategoriene av uttalelser er rettslig bindende.

Den rettskildemessige betydningen av praksis fra FN-komiteer, dels knyttet til nyere utvikling i praksis internasjonalt, er omdiskutert. Selv om Høyesterett ved en rekke anledninger har tillagt generelle kommentarer «betydelig vekt», har det vært påpekt at det å tillegge slike uttalelser rettslig betydning er «folkerettsmetodisk lite treffende».¹⁶⁵ For norsk retts vedkommende reises dermed spørsmålet om hvorvidt rettskildeperspektivet som er anlagt av lovgiver og Høyesterett stemmer med den folkerettslige metoden for traktattolkning. Denne veilederen har ikke som mål å fange opp alle nyansene i disse debattene.

Oppsummert (og som gjennomgått under) synes det å være metodisk mest riktig å bruke denne praksisen som støttemomenter innenfor det tolkningsrommet man står igjen med etter å ha vurdert ordlyden, formålet, konteksten og andre mer sentrale kilder. I praksis kan det medføre en betydelig vekt (ofte i mangel av andre klare kilder), men som likevel bør vurderes konkret ut fra organets mandat, kompetanse og hvor godt forankret og begrunnet den enkelte anbefaling eller uttalelse er.

I det følgende vil vi drøfte betydningen av praksis fra FNs traktatorganer, samt hvordan denne praksisen er vurdert av norske rettsanvendere.

For grundigere fremstillinger av komitépraksis, herunder hvordan den blir til og hvordan den anvendes i norsk rett, viser vi til litteraturen.¹⁶⁶

4.2.4.2 Betydningen av generelle kommentarer/anbefalinger

Generelle kommentarer eller generelle anbefalinger (General Comments og General Recommendations) er uttalelser fra FN-komiteer om et bestemt tema, som kan være for eksempel en bestemt artikkel i konvensjonen, eller et mer generelt tema. Noen er tolkningsuttalelser om enkelte bestemmelser i konvensjonene, mens noen er anbefalinger om optimal praksis og om statenes forpliktelser generelt.

Generelle kommentarer/anbefalinger har ingen eksplisitt plass i den folkerettslige rettskildelæren etter Wienkonvensjonens artikkel 31, og er ikke tillagt bindende virkning i de enkelte FN-konvensjoner. Wienkonvensjonens artikkel 31 (3) (b) handler om «subsequent practice in the application of the treaty», men traktatorganers praksis faller ikke innenfor dette begrepet. Dette er avklart av FNs folkerettskommisjon (ILC) som har avgitt «Draft conclusions» om forståelsen av begrepet «subsequent practice» i Wienkonvensjonen. ILC avviser at praksis fra traktatorganer kan utgjøre slik etterfølgende praksis, fordi det er statene og ikke traktatorganet som skaper etterfølgende praksis.¹⁶⁷ ILC fastslår her at vekten av slik praksis først og fremst avhenger av hvilken betydning den er tillagt i den enkelte traktat.¹⁶⁸ Det vil si at for eksempel ICJ og EMDs avgjørelser tillegges bindende virkning, i motsetning til avgjørelser fra FNs traktatorganer.

I følge ILC kan traktatorganers praksis i visse tilfeller referere til eller gi opphav til «etterfølgende praksis» i Wienkonvensjonens forstand. Det forutsetter i så fall at statenes praksis faktisk er i tråd med traktatorganenes uttalelser.¹⁶⁹ ILC påpeker at traktatorganenes uttalelser i seg selv primært vil være relevante som en supplementært «middel» under Wienkonvensjonen artikkel 32.¹⁷⁰

Det er kun ett folkerettslig organ som med bindende virkning kan avgjøre innholdet i FNs menneskerettighetstraktater, nemlig Den internasjonale domstolen (ICJ).¹⁷¹ ICJ har uttalt at uttalelser fra FNs menneskerettskomité kan tillegges vekt ved tolkningen av menneskerettighetsspørsmål. I Diallo-saken fra 2010 uttaler ICJ følgende om generelle kommentarer og uttalelser i individklagesaker fra FNs menneskerettighetskomité:

Although the Court is in no way obliged, in the exercise of its judicial functions, to model its own interpretation of the Covenant on that of the Committee, it believes that it should ascribe great weight to the interpretation adopted by this independent body that was established specifically to supervise the application of that treaty.¹⁷²

Selv om ICJ altså ikke anser seg forpliktet til å følge Menneskerettighetskomiteens generelle kommentar, sies det likevel at uttalelser fra komiteen bør tillegges «great weight».

En senere sak, Whaling in the Antarctic, kan også være relevant her selv om den gjaldt uttalelser fra International Whaling Commission og ikke fra traktatorganer i menneskerettighetskonvensjoner. ICJ uttalte at:

(…) the Court is of the view that Australia and New Zealand overstate the legal significance of the recommendatory resolutions and Guidelines on which they rely. (…) such instruments cannot be regarded as subsequent agreement (…) nor as subsequent practice establishing an agreement of the parties regarding the interpretation of the treaty within the meaning of subparagraphs (a) and (b), respectively, of paragraph (3) of Article 31 of the Vienna Convention on the Law of Treaties.¹⁷³

ICJ sin uttalelse her tilsier altså – i tråd med ILC sitt syn overfor – at traktatorganers uttalelser ikke i seg selv kan tillegges vekt som etterfølgende praksis under Wienkonvensjonens artikkel 31 (3).

En nærmere avklaring fra ICJ kom i 2021, i saken Qatar mot UAE,¹⁷⁴ der ICJ gjentok uttalelsene fra Diallo-saken om at uttalelser fra Menneskerettighetskomiteen bør tillegges stor vekt, men igjen understreker at domstolen ikke er forpliktet til å følge komiteens tolkning.¹⁷⁵ Saken mellom Qatar og UAE gjaldt bl.a. en tolkning som var foretatt av Rasediskrimineringskomiteen. Domstolen viste til at den i denne saken hadde anvendt Wienkonvensjonens regler om traktattolkning, som den var forpliktet til, og derfor hadde kommet til en annen tolkning av den folkerettslige regelen enn den tolkningen som Rasediskrimineringskomiteen hadde lagt til grunn.¹⁷⁶ Det er naturlig å lese domstolen slik at uttalelser fra traktatorganer kan bidra til avklaring av tolkningsrommet man står igjen med etter anvendelse av de ordinære reglene for traktattolkning i Wienkonvensjonen artikkel 31. Selv om det ikke sies eksplisitt, er en slik bruk i tråd med «supplementary means» i Wienkonvensjonens artikkel 32, som ofte brukes «bekreftende» for det resultatet som vil følge av andre tolkningsprinsipper.¹⁷⁷

Et siste eksempel er ICJ sin rådgivende uttalelse om staters ansvar for klimaendringer. Her siterer domstolen en rekke traktatorganer som kilde for at klimaendringer kan påvirke menneskerettigheter i FNs menneskerettskonvensjoner.¹⁷⁸ Komiteene siteres uten noe forbehold, men siteres samtidig mest for å bekrefte et synspunkt som i liten grad var omtvistet – at klimaendringene påvirker menneskerettigheter. Når domstolen i samme sak behandler det mer kontroversielle spørsmålet om ekstraterritoriell jurisdiksjon for menneskerettigheter siterer domstolen bare sine tidligere synspunkter og menneskerettskomiteen sitt syn (som samsvarer med ICJ sitt), men unnlater å sitere ØSK-komiteen og barnekomiteen som begge har lagt til grunn et mer utvidet syn på det spørsmålet (se kapittel 3.2.2).¹⁷⁹ Saken synes derfor ikke å representere noen endring – traktatorganers uttalelser brukes diskresjonært og tillegges primært vekt for å nærmere avklare og/eller bekrefte det tolkningsresultat som allerede følger etter tolkning i tråd med Wienkonvensjonen artikkel 31.

ILC arbeider med en ny uttalelse om ICJ-statuttenes artikkel 38 om «subsidiary» kilder til rettsregler, som vil bidra til nærmere avklaring av når slike uttalelser kan tillegges vekt og i så fall hvor mye.¹⁸⁰ I sine foreløpige konklusjoner peker de på flere momenter som avgjør hvor tungt uttalelser fra traktatorganer bør vektlegges, herunder mandatet, medlemmene og deres juridiske ekspertise, kvaliteten på argumentene og enigheten, samt metoden og karakteren av uttalelsene.¹⁸¹ Slike momenter er relevante også for bruken av slike uttalelser som et «supplementary means» under Wienkonvensjonen artikkel 32.¹⁸²

I norsk intern rett har Høyesterett i flere saker vurdert hvilken vekt uttalelser fra FNs konvensjonsorganer skal ha.¹⁸³ Høyesteretts vurderinger er dels knyttet opp mot uttalelser fra forarbeidene til menneskerettsloven.¹⁸⁴ I flere saker uttales det at generelle kommentarer skal tillegges stor vekt, men med visse modifikasjoner.

I en sak for Høyesterett hvor en uttalelse fra ØSK-komiteen ble påberopt oppsummerte førstvoterende om uttalelser fra FN-komiteer:

Uttalelser fra FN-komiteer må generelt tillegges vekt ved tolkningen, se Rt-2008-513 avsnitt 58 og Rt-2008-1764 avsnitt 81. Men vekten avhenger blant annet av hvor klart vedkommende organ gir uttrykk for forståelsen av konvensjonen. I Rt-2009-1261 avsnitt 44 uttaler førstvoterende følgende om uttalelser fra FNs barnerettskomité:
«Det avgjørende vil likevel være hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkingsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene. Særlig må man vurdere om uttalelsen må ses som en tolkingsuttalelse, eller mer som en tilråding om optimal praksis på konvensjonens område. Dernest må man vurdere om uttalelsen passer på det aktuelle faktum og rettsområde. Dette siste er av særlig betydning ved generelle uttalelser som ikke er knyttet til enkeltsaker eller landrapporter, og som derfor ikke har vært gjenstand for dialog mellom komitéen og den berørte staten.»¹⁸⁵

I 2018 oppsummerte Høyesterett rettsstillingen slik i en sak om uttalelser fra barnekomiteen:

Hvilken vekt som skal legges på uttalelsene, beror blant annet på hvor godt de er forankret i konvensjonsteksten. Et annet sentralt moment er om det dreier seg om tolkningsuttalelser, eller om uttalelsen mer må sees som en tilrådning om optimal praksis på konvensjonens område.¹⁸⁶

Generelle kommentarer refereres jevnlig av myndigheter og av uavhengige utvalg og eksperter i utredningsarbeid. I slike sammenhenger kan det være nyttig å knytte uttalelsene fra de generelle kommentarene til de konkrete forslagene som utredes eller fremmes. Der et forslag avviker fra tolkningene eller løsningene i de generelle kommentarene, vil det være formålstjenlig for saksbehandlingen å redegjøre for hvorfor man velger en annen løsning.¹⁸⁷

4.2.4.3 Uttalelser i individklagesaker

De fleste av FNs menneskerettighetskonvensjoner har også ordninger der individer som mener de har vært utsatt for en krenkelse av konvensjonen kan klage staten inn for den aktuelle komiteen. Det er frivillig for statene å slutte seg til slike individklageordninger. Norge er tilsluttet individklageordningene for SP, TK, KDK og RDK, men har foreløpig ikke tilsluttet seg de øvrige individklageordningene etter FNs kjernekonvensjoner.

Uttalelser i individklagesaker fra Menneskerettighetskomiteen kan, etter norsk rett, begrunne gjenåpning av både sivile saker og straffesaker.¹⁸⁸

Uttalelser fra traktatorganer i individklagesaker har heller ikke noen eksplisitt plass i den folkerettslige rettskildelæren under artikkel 31 og artikkel 32 i Wienkonvensjonen. Menneskerettskomiteen hevdet i sitt utkast til Generell kommentar nr. 33 at deres uttalelser kunne regnes som etterfølgende praksis etter artikkel 31(3)(b). Dette ble tilbakevist av statene fordi artikkelen handler om statspartenes etterfølgende praksis og ikke traktatorganenes. Komiteen landet i den endelige versjonen på å bare kalle sine uttalelser for «autoritative»,¹⁸⁹ uten å forklare konkret hva det betyr metodisk. Enkelte nasjonale domstoler har på den andre siden vært skeptiske, den franske Conseil d’État har for eksempel avvist å vektlegge slike avgjørelser, og pekt på at de ikke er bindende for staten.¹⁹⁰

De synspunktene som her er gjennomgått for generelle kommentarer vil i utgangspunktet gjelde tilsvarende for uttalelser i individklagesaker, og de vil derfor kunne forankres i Wienkonvensjonen artikkel 32 som et supplementært tolkningsmiddel. Som nevnt uttalte ICJ i Diallo-saken om vekten av uttalelser fra FNs menneskerettighetskomité, at ICJ ikke var bundet av komiteens tolkninger, men at uttalelser gitt i både generelle kommentarer og i individklagesaker burde tillegges «great weight». De momentene ILC trekker frem i sin studie, som gjennomgått over, vil være relevante for å vurdere nærmere hva det innebærer og hvor mye vekt en avgjørelse skal tillegges i en enkelt sak.

I norsk rett har spørsmålet blitt vurdert i forarbeidene til menneskerettsloven, der Justisdepartementet uttalte seg om vekten av uttalelser fra FNs menneskerettighetskomité i individklagesaker, og i forbindelse med inkorporeringen av kvinnediskrimineringskonvensjonen ti år senere uttalte departementet seg om hvilken vekt man skulle legge på Kvinnekomiteens uttalelser i klagesaker.¹⁹¹ Oppsummert tilsier disse forarbeidene at individklager fra begge komiteer skal tillegges en viss vekt, avhengig av blant annet sammensetningen av komiteen, hvor godt saksbehandlingen er egnet til å opplyse saken og om saken er avsagt mot Norge.

Høyesterett har uttalt seg om betydningen av individklager mot Norge, her fra Menneskerettighetskomiteen:

På bakgrunn av det jeg her har gjennomgått av forarbeidene tilmenneskerettsloven, finner jeg det klart at en konvensjonstolking foretatt av FNs menneskerettskomité må ha betydelig vekt som rettskilde. At avgjørelser i enkeltsaker truffet av FNs menneskerettskomité fra 1. januar 2004 kan gi grunnlag for gjenåpning på lik linje med avgjørelser av internasjonale domstoler, jf.straffeprosessloven § 391første ledd nr. 2, er ytterligere egnet til å understreke dette.¹⁹²

Det er kun saker fra Menneskerettighetskomiteen som gir grunnlag for gjenåpning.

Høyesterett har i flere saker vist til individklager fra menneskerettighetskomiteen mot andre stater.¹⁹³ I de nyere avgjørelsene skilles det ikke mellom individklager og generelle kommentarer fra Menneskerettighetskomiteen når rettskildeverdien av uttalelsene skal fastlegges.¹⁹⁴

Høyesterett gjør i flere nyere saker konkrete vurderinger av betydningen av ulike individklagesaker fra Menneskerettighetskomiteen i den aktuelle saken.¹⁹⁵ Dette gjelder både hva som kan utledes av den konkrete saken med tanke på tolkningen av konvensjonen, og hvorvidt faktum i sakene likner på det Høyesterett står ovenfor. I en høyesterettsavgjørelse fra 2021 om samiske rettigheter og et vindkraftanlegg ble det vist til flere individklageavgjørelser fra Menneskerettighetskomiteen mot ulike stater, og én generell kommentar fra samme komité, og disse ble tillagt betydelig vekt i vurderingen av den relevante rettslige terskelen.¹⁹⁶

I disse sakene gjør Høyesterett ingen vurdering av hvilken rettskildevekt uttalelsene bør tillegges etter Wienkonvensjonens artikkel 32, og gjør heller ingen nærmere vurdering av om traktatorganenes uttalelser er i tråd med det en ordinær metode etter Wienkonvensjonen artikkel 31 tilsier. Det kan stilles spørsmål ved om dette er en mer utvidet bruk av slike traktatorganers uttalelser enn det er folkerettsmetodisk grunnlag for, noe som i så fall skaper risiko for lite treffende tolkninger av hva som er Norges folkerettslige forpliktelser.

Avgjørelser i individklagesaker fra komiteer hvor Norge ikke er tilsluttet individklageordningen (barnekomiteen, CRPD-komiteen, ØSK-komiteen) vil ha mindre vekt enn der hvor Norge har gitt kompetanse til å avgjøre individklagesaker (Menneskerettighetskomiteen, Kvinnekomiteen, Rasediskrimineringskomiteen, Torturkomiteen). Praksis fra komiteene vil likevel kunne spille en rolle for forståelsen og tolkningen av konvensjonens bestemmelser.

Eksempeldrøftelse: Menneskerettighetskomiteens uttalelser som kilde for vurderingen av fremstillingsfristen for fengsling etter straffeprosessloven

Straffeprosessloven § 183 første ledd første punktum ble endret ved lov 18. juni 2021 nr. 122, slik at fristen for å fremstille en pågrepet person for tingretten ble innskjerpet til 48 timer, med visse unntak. Endringen ble gjort for å bringe loven bedre i overensstemmelse med Norges konvensjonsforpliktelser. Lovarbeidene som ledet frem mot endringene gjennomgår en rekke kilder som vurderer innholdet i forpliktelsene etter SP artikkel 9 nr. 3, og nærmere bestemt tolkningen av uttrykket «promptly». Både Straffeprosesslovutvalgets forslag,¹⁹⁷ departementets etterfølgende høringsnotat,¹⁹⁸ og lovproposisjonen¹⁹⁹ som følger opp dette, går nærmere inn på flere typer uttalelser fra FNs overvåkningsorganer, inkludert uttalelser i individklagesaker.

I høringsnotatet uttaler departementet:

Uavhengig av om konvensjonen må forstås slik, kan det være gode grunner til å legge den norske lovgivningen tett opp til FNs menneskerettskomités uttalelser. Som nevnt vil et bestemt skjæringspunkt for når den som pågripes har krav på uavhengig legalitetskontroll, kunne lette håndhevingen. Dette kan tilsi at Norge bør støtte en internasjonal utvikling i retning av et strengere og mer uttrykkelig krav om at fremstilling som hovedregel må skje innen 48 timer. En slik holdning hos statspartene vil kunne bidra til å gi komiteens standpunkt tyngde og anerkjennelse internasjonalt. Dette vil igjen kunne bidra til å effektivisere komiteens håndheving av konvensjonen. Departementet foreslår derfor en alternativ lovregulering som ligger nærmere menneskerettskomiteens formuleringer i Kovsh mot Hviterussland punkt 7.4 og generell kommentar nr. 35 punkt 33. Forslaget innebærer at loven vil gi uttrykk for at fremstilling senere enn «48 timer» eller «to døgn» etter pågripelsen bare kan aksepteres helt unntaksvis. Adgangen til å gjøre unntak søker å bevare noe av fleksibiliteten i utvalgets forslag.

I lovproposisjonen uttaler departementet:

Uavhengig av om uttalelsene fra FNs menneskerettighetskomité er å forstå som komitéens syn på de rettslige forpliktelsene som kan utledes av SP artikkel 9 nr. 3, eller mer som en beskrivelse av en praksis som komitéen mener at konvensjonspartene bør følge, foreligger det etter departementets syn gode grunner for å innskjerpe bestemmelsen om fremstillingsfrist etter gjeldende rett.

Gjennomgangen i lovforarbeidene illustrerer også vekselvirkningen mellom individklager og generelle kommentarer, der komiteen utvikler synspunkter på tolkningen gjennom ulike dokumenter som bygger på hverandre.

4.2.4.4 Avsluttende merknader til statene

Den tredje kategorien uttalelser fra FN-komiteene er de dokumentene som komiteene avgir som en konkret vurdering av enkeltstaters etterlevelse av forpliktelser i konvensjonene. Dokumentene kalles som regel for concluding observations eller concluding remarks i de engelske språkversjonene. På norsk omtales de som FN-komiteenes avsluttende merknader.

De avsluttende merknadene blir til gjennom den såkalte periodiske vurderingen av statspartenes etterlevelse av konvensjonene. Statene skal med jevne mellomrom rapportere til FN-komiteene, som vurderer statenes rapporter, sammen med supplerende rapporter fra sivilsamfunn, ombud og nasjonale menneskerettighetsinstitusjoner. På bakgrunn av informasjonen kommer komiteene med anbefalinger til statene. De inneholder typisk ingen nærmere drøftelser, argumenter eller juridiske analyser. I motsetning til individklagesaker baserer ikke avsluttende merknader seg på noen juridisk eller kvasi-juridisk prosess.

ICJ har ikke kommentert vekten i folkeretten av avsluttende merknader direkte, og i saken Diallo pekte domstolen bare på generelle kommentarer og uttalelser i individklagesaker. ICJ har imidlertid trukket inn avsluttende merknader til statene som et støtteargument i en sak.²⁰⁰

Spørsmålet om avsluttende kommentarers vekt har ikke kommet på spissen i Høyesteretts praksis, men det kan nevnes at førstvoterende kort diskuterer innholdet i en slik uttalelse i plenumsdommen lengeværende barn I,²⁰¹ selv om uttalelsen ble nevnt «for helhetens skyld» og ikke hadde noen konsekvenser i saken. Britisk Høyesterett har uttalt mer prinsipielt om en avsluttende merknad at:

the Committee did not (…) advance any analysis or interpretation (…); and it was no more than a recommendation. Whatever its value in influencing the trend of international thinking, the legal authority of this recommendation is slight.²⁰²

Det er mulig at også avsluttende merknader kan tillegges vekt etter Wienkonvensjonen artikkel 32 som «supplementary means of interpretation». I så fall vil slike merknader kunne brukes til å bekrefte tolkningsresultatet som ellers følger av hovedregelen om traktattolkning i artikkel 31.²⁰³ Uansett vil en eventuell rettskildevekt avhenge av organets sammensetning, uttalelsenes karakter og kvaliteten på argumentasjonen.

NIM har sammenstilt anbefalingene i de avsluttende merknadene Norge har fått siden 2017, og har utviklet et nettbasert verktøy for å søke i dette.²⁰⁴

Eksempeldrøftelse: Avsluttende merknader til Norge fra CRPD-komiteen i lovforslag om vergemålsloven

Et eksempel på hvordan avsluttende merknader kan gjennomgås i et lovarbeid vises i en proposisjon fra Justisdepartementet om endringer av vergemål fra 2022. I proposisjonen, som delvis omhandlet lovforslag for å bringe lovgivningen mer i samsvar med konvensjonens overordnede formål, gjennomgikk departementet ulike avsluttende merknader fra CRPD-komiteen, ga sitt syn på dem, og i hvilken grad de ville følge opp disse merknadene eller ikke.

Se Prop. 141 L (2021-2022) Endringer i vergemålsloven mv. (vergemål som frivillig støttetiltak mv.) punkt 2.3.2

4.3 Tolkning av menneskerettigheter i EØS-retten

4.3.1 Generelle tolkningsprinsipper for EØS-retten og primærretten

Selv om EU-retten bygger på internasjonale traktater mellom stater skiller den seg samtidig fra den «alminnelige» folkeretten. EU-domstolen bekreftet tidlig at EU-retten utgjorde et eget rettssystem,²⁰⁵ noe EFTA-domstolen senere har gjentatt for EØS-retten.²⁰⁶ NIM vil derfor peke på noen av særegenhetene ved tolkning av menneskerettigheter i EØS- og EU-retten.

Tolkning av EØS-avtalen og EØS-retten bygger på en grunntanke om rettsharmoni mellom EU- og EØS-sidene av avtalen, og utgangspunktet er derfor at regelverket skal tolkes likt i både EU og EØS – i tråd med det såkalte homogenitetsprinsippet.²⁰⁷ Det betyr også at metoden for tolkning må være lik,²⁰⁸ og derfor at EØS-retten som hovedregel benytter samme metode som EU-retten – som vil bli gjennomgått i det følgende.²⁰⁹ Her er det særlig tolkning av primærretten, hvor menneskerettighetene som utgangspunkt befinner seg, som er aktuelt.

Tolkning av EU-regelverk kan overordnet sett sies å bygge på tre steg: (1) ordlydstolkning; (2) kontekstuell tolkning; og (3) formålsrettet tolkning.²¹⁰ I tillegg vil vi diskutere betydningen av praksis, både fra EFTA-domstolen og EU-domstolen.

Ordlydstolkning er alltid utgangspunktet. EU-traktatene og EØS-avtalen finnes i en rekke like gyldige språkvarianter, som det er 24 av i EU og 25 for EØS-avtalen.²¹¹ I praksis betyr det at begrep ofte må gis en egen tolkning i EU, selv om denne kan være unaturlig for en eller flere språkversjoner. EU-domstolen peker ofte på at begreper i EU-retten skal tolkes autonomt uten hensyn til hva de måtte bety eller hvordan de måtte forstås i nasjonal rett.²¹² At man må vurdere flere språkformer betyr også at ordlyden nesten alltid vil åpne for flere tolkningsalternativer, som må løses med andre tolkningsprinsipper.²¹³ Noe forenklet kan man derfor si at ordlyden spiller en mindre betydning i EU-domstolens praksis enn hva vi kjenner fra norsk rett, selv om den er et viktig utgangspunkt. Selv om ordlydene har samme formelle gyldighet er den franske ordlyden rent praktisk viktig i EU-domstolen fordi alle dommene først utformes på fransk, og ved sammenligninger benyttes oftest fransk og engelsk. EFTA-domstolen sitt arbeidsspråk er engelsk, så den engelske ordlyden av EØS-avtalen vil også ha stor praktisk betydning.

Kontekstuell tolkning innebærer å vurdere konteksten ordlyden inngår i. Dette innebærer for det første hvilken plass bestemmelsen har i det større rettssystemet (systemisk tolkning) og for det andre bestemmelses tilblivelse (historisk tolkning). Systemisk tolkning bygger på en tanke om at rettssystemet skal være rasjonelt og sammenhengende. Man må derfor se på hvilken rolle en bestemmelse spiller i systemet som primærretten utgjør, blant annet hvilket kapittel en bestemmelse inngår i,²¹⁴ og forholdet til andre bestemmelser.²¹⁵ Primærretten har en særlig rolle ved systemisk tolkning av sekundærretten (direktiver og forordninger) fordi disse alltid må tolkes i overenstemmelse med primærretten.²¹⁶

Historisk tolkning brukes for å forstå hva lovgiver mente med bestemmelsen, herunder hvor bestemmelsen kom inn i prosessen, hvorfor den ble foreslått og hvordan den fikk sin ordlyd. Det har tradisjonelt hatt lite betydning, men har økt noe i bruk i senere tid som et supplerende argument.²¹⁷ Til EUs charter er det publisert et særskilt forarbeid som forklarer bakgrunnen og formålet med rettighetene som ble inntatt,²¹⁸ og dette skal etter artikkel 52(7) i charteret og artikkel 6(1) tredje ledd TEU tillegges betydelig vekt.²¹⁹

Formålsrettet (teleologisk) tolkning kan sies å være selve kjennetegnet på EU-domstolen og dens særegne metode.²²⁰ I fravær av en klar ordlyd, eller en doktrine med forarbeider som i nordiske land, er det tolkning i tråd med formålet som er egnet til å sikre både gjennomføring av lovgivers intensjon og konsistens på tvers av alle språkvariantene. Det er særlig tre typer formålstolkning som er relevant: For det første, en tolkning av rettsreglene i tråd med deres formål eller bredere unionsformål (formålstolkning i snever forstand),²²¹ for det andre, en tolkning av rettsreglene som sikrer deres effektivitet (effet utile),²²² og for det tredje, en tolkning av rettsreglene ut fra tolkningens konsekvenser.²²³ Det er ikke alltid noe klart skille mellom disse, og de drøftes derfor ofte i sammenheng.

Rettspraksis er ikke et tolkningsprinsipp som sådan, men likevel den klart viktigste rettskilden for rettsanvendere som lurer på hvordan EU-retten skal forstås. EU-domstolen er gitt en særskilt rolle ved tolkningen av EU-retten,²²⁴ og også under EØS-avtalen skal alle dommer den har avsagt før inngåelsen av avtalen legges til grunn.²²⁵ Senere praksis skal tillegges vekt («due account»),²²⁶ og i praksis siteres EU-domstolen konsekvent for tolkningen av EØS-rett, i tråd med homogenitetsprinsippet.²²⁷ EU-retten har også generaladvokater, som kommer med forslag til dom før domstolen avsier sin dom. Disse er ikke bindende, men gir viktige bidrag til å utvikle og nærmere avklare og begrunne den europeiske rettstilstanden.²²⁸ I tillegg spiller EFTA-domstolen en sentral rolle under EØS-avtalen, selv om dens avgjørelser ikke er formelt bindende.²²⁹

4.3.2 Særlig om menneskerettighetene og kilder til menneskerettslige prinsipper

Prinsippene og utgangspunktene nevnt ovenfor gjelder for hele primærretten. Ved tolkning av menneskerettighetene gjelder det i tillegg visse særskilte regler. Som gjennomgått over er menneskerettigheter en del av EØS-retten som generelle prinsipper, som kan ha sine kilder i internasjonale og europeiske menneskerettsinstrumenter, i nasjonale konstitusjonelle tradisjoner og i EUs charter.²³⁰ Her vil særlig tolkningen av EU-charteret gjennomgås.

Charteret er en del av EUs primærrett etter artikkel 6(1) i TEU (Treaty on the European Union). Tredje ledd i denne bestemmelsen sier at charteret skal tolkes i tråd med sitt eget kapittel VII i tillegg den overnevnte forklaringen av charteret, som ble utgitt samtidig som charteret, som fungerer som et slags forarbeid.²³¹

Forholdet mellom charteret og andre europeiske menneskerettighetsstandarder er regulert i charteret Kapittel VII, artikkel 52 og artikkel 53. Artikkel 52(3) sier at i den grad charteret og EMK har korresponderende rettigheter så skal de tolkes likt, men likevel slik at bestemmelsen ikke står i veien for at EU-retten kan tolkes strengere. Artikkel 52(4) sier at grunnleggende rettigheter i charteret som bygger på medlemsstatenes konstitusjonelle tradisjoner må tolkes i tråd med disse. Artikkel 53 sier at charteret ikke kan tolkes slik at de begrenser eller påvirker grunnleggende rettigheter andre steder i unionsretten eller folkeretten, inkludert EMK og medlemsstatenes grunnlov. Konsekvensen av begge disse bestemmelsene er at charteret må tolkes i tråd med standarden i andre europeiske menneskerettigheter og på en måte som ikke er svakere enn, eller svekker, beskyttelsen i disse.

I praksis medfører dette at EU-domstolen i stor grad bygger på EMK og aktivt siterer EMD,²³² selv om det i visse sammenhenger har blitt pekt på en tendens til en økende charter-sentrisk tolkning av rettigheter etter at charteret trådte i kraft.²³³

Forklaringene²³⁴ til EU-charteret peker også på at en rekke av rettighetene ikke kommer fra EMK men tar inspirasjon fra andre menneskerettsinstrumenter, eksempelvis artikkel 24 som bygger på barnekonvensjonen.²³⁵ I disse tilfellene kan EU-domstolen finne inspirasjon i disse instrumentene og hvordan de er tolket.²³⁶ Også der det ikke er spesifisert ser domstolen aktivt til andre menneskerettslige instrumenter,²³⁷ samt menneskerettslige soft-law standarder,²³⁸ som inspirasjon. Som nevnt overfor benytter også EFTA-domstolen både charteret og andre menneskerettslige instrumenter som kilder til generelle prinsipper i EØS-retten.²³⁹

Fotnoter:

¹HR-2020-2472-P (Klima), avsn. 84.
²Dette ble senest understreket i Innst. 258 S (2019–2020) s. 1, med tilslutning fra et kvalifisert stortingsflertall, om endring i Grunnloven §89 (domstolskontroll med lover mv.).
³HR-2020-2472-P (Klima), avsn. 84.
⁴Se f.eks. HR-2018-1783-A (Uskyldspresumsjon), avsn. 22–23, HR-2016-2554-P (Holship), avsn. 68–69, HR-2015-206-A (Maria), avsn. 62 og HR-2014-2472-A, avsn. 21.
⁵Se Dok. 16 (2011-2012) Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven, samt innstillinger fra Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité.
⁶Se for en grundig behandling av dette, Sverre-Mangor Innjord (2025) ‘Læren om betydningen av Stortingets syn: Stortingets vurderinger av myndighetsbeslutningers grunnlovsmessighet’ Tidsskrift for Rettsvitenskap 2025/2: s. 212–277.
⁷Rt. 1976 s. 1 (Kløfta), s. 5.
⁸Rt. 1976 s. 1 (Kløfta), s. 6, Rt. 1990 s. 284 (Selsbakk), s. 295, Rt. 2007 s. 1281 (Øvre Ullern), avsn. 76, Rt. 2007 s. 1308 (Sørheim), avsn. 42, Rt. 2010 s. 143 (Rederiskatt), avsn. 172-173.
⁹Rt. 2010 s. 143 (Rederiskatt), avsn. 172.
¹⁰HR-2021-665-P (Jernbanebetenkning), punkt 3.10.
¹¹HR-2020-2472-P (Klima), avsn. 138–145.
¹²Se f.eks. HR-2020-2472-P (Klima), avsn. 141. Se også Andenæs og Fliflet, Statsforfatningen i Norge, 10. utg., Universitetsforlaget, 2008, s.49, s. 59, s. 69.
¹³ National Federation of Sportspersons’ Associations and Unions (FNASS) and Others v. France (48151/11 og 77769/13), avsn. 154; Navalnyy v. Russia [GC] (29580/12), avsn. 98-103.
¹⁴Se til illustrasjon: National Federation of Sportspersons’ Associations and Unions (FNASS) and Others v. France, avsn. 154; Navalnyy v. Russia, avsn. 98-103; Nolan and K. v. Russia (2512/04), avsn. 109-112.
¹⁵Se Navalnyy v. Russia, avsn. 98-103.
¹⁶HR-2015-206-A (Maria), avsn. 57. Se også HR-2015-289-A (Rwanda), avsn. 40 og HR-2016-2554-P (Holship), avsn. 81.
¹⁷Se blant annet, for Grunnloven § 112, HR-2020-2472-P (Klima), avsn. 92.
¹⁸Se HR-2025-1188-A avsn. 33, som sier at man da må vurdere konkret om det er forskjeller.
¹⁹HR-2015-206-A (Maria), avsn. 57. Se også HR-2015-289-A (Rwanda), avsn. 40 og HR-2016-2554-P (Holship), avsn. 81.
²⁰NIM har skrevet om denne bestemmelsen i NIM-R-2024-004, Sosiale medier, ytringsfrihet og nasjonal sikkerhet, s. 42 flg., tilgjengelig her: https://www.nhri.no/2024/sosiale-medier-ytringsfrihet-og-nasjonal-sikkerhet/. Forbudet mot forhåndssensur er ikke problematisert av Høyesterett i HR-2024-986-A (Snapchat), og synes så og si bortfortolket i HR-2025-813-A, der det bare gjøres en EMK art. 10-vurdering også under Grunnloven § 100 fjerde ledd.
²¹Se HR-2023-491-P (Snøkrabbe), avsn. 108. Se dommens avsn. 100–120 for en grundig gjennomgang av Wienkonvensjonens regler.
²²Rt. 2008 s. 577 avsn. 46, HR-2015-1008-A (GE Healthcare), avsn. 35 mv. og HR-2017-569-A (Flyktning sur place), avsn. 44.
²³Se Kasikili/Sedudu Island (Botswana/Namibia), Judgement, I.C.J. Reports 1999, p. 1045, avsn. 18; Immunities and Criminal Proceedings (Equatorial Guinea v. France), Judgment, I.C.J. Reports 2020, p. 300, avsn. 61. Norge er ikke part i konvensjonen, og den finnes derfor ikke i norsk oversettelse. Konvensjonen gjelder likevel for Norge i den grad den gir uttrykk for sedvanerett. Dette gjelder reglene om traktattolkning og de fleste andre bestemmelsene i traktaten.
²⁴For EMKs del, se Rt. 2005 s. 833, avsn. 45.
²⁵Ole Spierman, Moderne Folkeret, 3. omarbejdede udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2006, s. 128.
²⁶Yearbook of the International Law Commission, 1966 vol II, s. 220.
²⁷ICJ uttalte allerede i 1950 at «The Court considers it necessary to say that the first duty of a tribunal which is called upon to interpret and apply the provisions of a treaty, is to endeavor to give effect to them in their natural and ordinary meaning in the context in which they occur. If the relevant words in their natural and ordinary meaning make sense in their context, that is an end of the matter.» (vår utheving). Advisory Opinion on the competence of the General Assembly for the Admission of a State to the United Nations, ICJ Reports 1950, s. 8.
²⁸I Obligations of States in Respect of Climate Change, ICJ Advisory Opinion of 23 July 2025, General List No. 187 refererer ICJ gjennomgående til IPCC sine rapporter om klimaendringer og dets konsekvenser: blant annet for å tolke begreper eller konsepter, se blant annet avsn. 209; for å rettferdiggjøre tolkninsgresultater, se avsn. 224; for å avklare når sedvanerettslige aktsomhetsplikter inntrer og hva de krever, se blant annet avsn. 277, 278 og 284, samt 429 og 437; og for å vise at klimaendringer påvirker menneskerettigheter, se avsn. 375 og 384.
²⁹Se om dette, Obligations of States in Respect of Climate Change, ICJ Advisory Opinion of 23 July 2025, General List No. 187, avsn. 184. Et annet eksempel er slutterklæringen til den syvende statspartskonferansen til biovåpenkonvensjonen, hvor det ble besluttet at konvensjonens forbud skulle anses å omfatte «bruk».
³⁰Denne tolkningsfaktoren er dermed ikke den samme som «supplementary means of interpretation», som etter art. 32 kun skal anvendes hvis konvensjonsteksten gir et tolkningsresultat som er uklart eller svært urimelig, se f.eks. Arnold Pronto and Michael Wood, The International Law Commission, 1999-2009, Volume IV, Oxford University Press 2010, s. 783.
³¹Se p. 4.2.4 for deres rettskildevekt.
³²EMD har brukt denne tolkningsfaktoren en rekke ganger, se f.eks. Al-Adsani v. the United Kingdom [GC] (35763/97), avsn. 55.
³³Under Wien-konvensjonen art. 32 og ICJ Statute art. 38(1)(d), se ILC (2025) Text and titles of the draft conclusions provisionally adopted by the Drafting Committee on first reading – Subsidiary means for the determination of rules of international law, A/CN.4/L.1019.
³⁴Se blant annet HR-2023-491-P (Snøkrabbe), avsn. 108.
³⁵FN-pakten, art. 92; ICJ-statuttene, art. 1. Domstolen har jurisdiksjon over folkerettslige spørsmål generelt, og ikke bare relatert til FN-traktater eller spørsmål, der partene ønsker å bringe inn enn sak eller der den er gitt jurisdiksjons særskilt, se for sistnevnte: https://www.icj-cij.org/treaties.
³⁶Se blant annet ICJ sin uttalelse om rettskildevekten av ITLOS for tolkning av UNCLOS, Obligations of States in Respect of Climate Change, ICJ Advisory Opinion of 23 July 2025, General List No. 187, avsn. 338.
³⁷Se nærmere om den rettskildemessige vekten av uttalelser fra FNs traktatorganer i kap. 4.2.4.
³⁸Se Obligations of States in Respect of Climate Change, ICJ Advisory Opinion of 23 July 2025, General List No. 187, avsn. 379 og 383.
³⁹Sml. ILC sin uttalelse om subsidiær kilder, som har stor overføringsverdi til supplementære tolkningsmidler: ILC (2025) Text and titles of the draft conclusions provisionally adopted by the Drafting Committee on first reading – Subsidiary means for the determination of rules of international law, A/CN.4/L.1019, draft conclusion 5 [4] Decisions of courts and tribunals.
⁴⁰Se også HR-2021-1975 (Fosen) hvor Høyesterett flere steder viser til tidligere avgjørelser fra Høyesterett om tolkningen av SP art. 27.
⁴¹Sml. ILC sine momenter for å vurdere vekten av subsidiære rettskilder, som i stor grad er overførbare til supplementære tolkningsmidler, se ILC (2025) Text and titles of the draft conclusions provisionally adopted by the Drafting Committee on first reading – Subsidiary means for the determination of rules of international law, A/CN.4/L.1019.
⁴²Se for et eksempel på slik bruk av forarbeider: Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2004, p. 136, avsn 109 og Obligations of States in Respect of Climate Change, ICJ Advisory Opinion of 23 July 2025, General List No. 187, avsn. 397, der det sies at en tolkning av SP er «in line with the travaux préparatoires».
⁴³HR-2023-03-491-P (Snøkrabbe), avsn. 106. Se også HR-2017-569-A (Flyktning sur place), avsn. 44 og Rt. 2010 s. 858 (Tilbakekall av asyl), avsn. 43.
⁴⁴EMK art. 46 nr. 1.
⁴⁵Rt. 2005 s. 833, avsn. 45.
⁴⁶Se kap. 11.2 i denne veilederen om EMDs database – HUDOC – med veiledning om hvordan man kan søke i den.
⁴⁷HR-2022-2329-A, avsn. 70.
⁴⁸Demir og Baykara v. Turkey [GC] (34503/97), avsn.66, Klass and Others v. Germany (5029/71), avsn.34.
⁴⁹Tyrer v. the United Kingdom(5856/72), avsn. 31.
⁵⁰Identoba and Others v. Georgia(73235/12), avsn. 96.
⁵¹Eksempelvis kan retten til å gifte seg etter EMK art. 12 ikke tolkes slik at den også gir en rett til å skille seg, spesielt fordi dette eksplisitt ble utelatt da konvensjonen ble skrevet, se Johnston and Others v. Ireland (9697/82), avsn. 51–54 og Babiarz v. Poland (1955/10), avsn. 49.
⁵² Christine Goodwin v. the United Kingdom [GC] (28957/95), avsn. 85–90. Se også f.eks. Dudgeon v. the United Kingdom (7525/76), avsn. 60.
⁵³VO v. France [GC] (53924/00), avsn. 84 og 85.
⁵⁴Etter at Russland ble utelukket fra Europarådet i 2022 har rådet nå 46 medlemsstater.
⁵⁵Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary [GC] (18030/11), avsn. 138 flg. Se også Kanstantsin Dzehtsiarou, European Consensus and the Legitimacy of the European Court of Human Rights, Cambridge University Press, 2015, s. 43.
⁵⁶Disse er nært beslektet, men ikke identiske.
⁵⁷Norge ratifiserte protokollen i 2014.
⁵⁸Se f.eks. Karibu Foundation v. Norway (2317/20), avsn. 90 og 91.
⁵⁹Se HR-2022-718-A (Hyttekarantene), avsn. 89 og HR-2022-2329-A, avsn. 73.
⁶⁰HR-2022-718-A (Hyttekarantene), avsn. 89.
⁶¹HR-2022-718-A (Hyttekarantene), avsn. 90. I denne sammenhengen knytter uttalelsen fra Høyesterett seg til nasjonale myndigheter som også omfatter nasjonale domstoler.
⁶²Se for eksempel Animal Defenders International v. the United Kingdom [GC] (48876/08).
⁶³Også kalt FNs traktatorganer (eng. treaty bodies).
⁶⁴ILO-systemet, der blant annet ILO 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater inngår, har en ekspertkomite (Commitee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations) som gir anbefalinger og såkalte General Observations. Flyktningkonvensjonen, 189 UNTS 137, art. 35 gir UNHCR en særskilt stilling i overvåkning og gjennomføring av konvensjonen.
⁶⁵Se f.eks. Marius Emberland, «Betydningen av praksis fra FNs menneskerettighetskomiteer», Lov og Rett 2022/9, s. 543.
⁶⁶Se f.eks. Arnfinn Bårdsen, «Betydningen i norsk rett av FN-komiteenes uttalelser i individuelle klagesaker», Tidsskrift for Rettsvitenskap 02-03/2017 s. 160–187: Thom Arne Hellerslia, «Uttalelser fra FN-komiteene – en strukturell analyse»,Jussens Venner, 2018 vol. 53, s. 71–111; Vibeke Blaker Strand, «FNs menneskerettskonvensjoner og FN-komiteenes håndheving av dem» i Alf Petter Høgberg og Jørn Øyrehagen Sunde (red.),Juridisk metode og tenkemåte, Universitetsforlaget, 2019, s. 420–451; og Danae Azaria (2020): «The Legal Significance of Expert Treaty Bodies Pronouncements for the Purpose of the Interpretation of Treaties» International Community Law Review 22(1): 33-60.
⁶⁷International Law Commission (ILC), Draft conclusions on subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties, Yearbook of the International Law Commission, 2018, Vol.II, Part Two, konklusjon 13, kommentarene, avsn. 9–10.
⁶⁸Ibid., konklusjon 13(2), kommentarene, avsn. 6–8.
⁶⁹Ibid., konklusjon 13, kommentarene, avsn. 11–12.
⁷⁰Ibid., konklusjon 13, kommentarene, avsn. 24.
⁷¹ICJ Statute, art.l 38. Se også f.eks. Marius Emberland, «Betydningen av praksis fra FNs menneskerettighetskomiteer», Lov og Rett 2022/9, s. 543.
⁷²Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Merits, Judgment, I.C.J. Report 2010, s. 369, avsn. 66.
⁷³Whaling in the Antarctic (Australia v. Japan: New Zealand intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2014, p. 226, avsn. 83, som likevel peker på at statene har en plikt til å samarbeide og gi “due regard” til kommisjonen sine synspunkt.
⁷⁴UAE – United Arab Emirates.
⁷⁵Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Qatar v. United Arab Emirates), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2021, avsn. 101.
⁷⁶Avsn. 75 og 101.
⁷⁷Se for en slik tolkning av saken, Charles Chernor Jalloh, Special Rapporteur (2025) Third report on subsidiary means for the determination of rules of international law, A/CN.4/781, avsn. 393.
⁷⁸Obligations of States in Respect of Climate Change, ICJ Advisory Opinion of 23 July 2025, General List No. 187, avsn. 377–383, det gjelder menneskerettskomiteen, ØSK-komiteen, kvinnediskrimineringskomiteen, samt en fellesuttalelse fra fem av komiteene om klimaendringer
⁷⁹Obligations of States in Respect of Climate Change, ICJ Advisory Opinion of 23 July 2025, General List No. 187, avsn. 394–402.
⁸⁰Som regulert i ICJ-statuttene art. 38(d), som fastsetter hva domstolen kan bruke som subsidiære kilder.
⁸¹Se ILC (2025) Text and titles of the draft conclusions provisionally adopted by the Drafting Committee on first reading – Subsidiary means for the determination of rules of international law, A/CN.4/L.1019, særlig draft conclusion 4 [3] og 11 [9 and 10].
⁸²Sml. blant annet Judgment No. 2867 of the Administrative Tribunal of the International Labour Organization upon a Complaint Filed against the International Fund for Agricultural Development, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2012, p. 10, avsn. 39, som viser til den ekspertisen menneskerettskomiteen har bygd opp over 30 år.
⁸³Se blant annet om MR-komiteen i Rt-2008-1764, avsn. 81, om barnekomiteen i Rt-2009-1261, avsn. 40-44, HR-2015-2524-P, avsn. 150 flg., HR-2018-2096-A, avsn. 14 og HR-2019-2301-A, avsn. 78, om FNs komité for funksjonshemmede (heretter CRPD-komiteen), HR-2016-2591-A, avsn. 58-63.
⁸⁴Ot.prp. nr.3 (1998–99) s.67–68, Ot.prp. nr.93 (2008–2009) s.32. Om generelle kommentarer fra barnekomiteen ble det i Ot.prp. nr.104 (2008–2009) s.26 vist til at generelle kommentarer er «verdifulle retningslinjer for tolkningen og anvendelsen av konvensjonen» og at ettersom barnekomiteen er det ekspertorgan som tolker barnekonvensjonen bør det «legges relativt stor vekt på disse uttalelsene ved tolkning og anvendelse av konvensjonens bestemmelser i praksis».
⁸⁵HR-2015-342-A, avsn. 42 med videre henvisninger.
⁸⁶HR-2018-2096-A, avsn. 14.
⁸⁷Et eksempel på en slik vurdering og redegjørelse er gitt i Justis- og beredskapsdepartementets høringsnotat om forslag til endringer i konfliktrådsloven, straffeloven mv., datert 13.10.2022, saksnr. 22/4778, som i punkt 2.5.2 vurderer uttalelser fra barnekomiteen i generelle kommentarer om krav til samtykke for alternative straffereaksjoner.
⁸⁸Se tvisteloven § 31-4(b) og straffeprosessloven § 391(2).
⁸⁹General Comment No. 33 (2009) Obligations of State parties under the Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, CCPR/C/GC/33, avsn. 13.
⁹⁰Sak N° 238849, M. Hauchemaille, FR:CEORD:2001:238849.20011011 («les constatations du Comité des droits de l'homme, organe non juridictionnel (…), ne revêtent pas de caractère contraignant à l'égard de l'Etat auquel elles sont adressées»); sak N° 491374, UNICEF France et autres, FR:CECHR:2025:491374.20250701 («lesquelles ne confèrent pas de caractère contraignant aux " constatations " que le comité des droits de l'enfant institué»).
⁹¹Gjengitt i Meld. St. 39 (2015-2016), punkt 4.6.
⁹²Rt-2008-1764, avsn. 81.
⁹³HR-2015-342-A, avsn. 42.
⁹⁴Dette henger trolig også sammen med at man over tid vil se en vekselvirkning mellom avgjørelser i individuelle klagesaker og generelle kommentarer – disse vil bygge på hverandre, slik at skillet mellom de ulike kategoriene uttalelser får mindre betydning.
⁹⁵Se for eksempel Høyesteretts avgjørelser i HR-2017-2428-A (Reintallsreduksjon I), avsn. 57 flg., HR-2017-241-A (Gjenåpning), avsn. 22 flg., og HR-2021-1975-S (Fosen).
⁹⁶HR-2021-1975-S (Fosen), avsn. 111 flg.
⁹⁷NOU 2016: 24 Ny straffeprosesslov, punkt 14.4.5.9.
⁹⁸Høringsnotat om endringer i straffeprosessloven og forskrift om bruk av politiarrest (fremstillingsfristen for fengsling og tiltak mot isolasjonsvirkninger ved bruk av politiarrest mv.), punkt 2.
⁹⁹Prop. 146 L (2020-2021) Endringer i straffeprosessloven mv. (aktiv saksstyring mv.), punkt 12.
¹⁰⁰Advisory opinion of the International Court of Justice (ICJ), 9 July 2004, The Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, avsn. 110 og 112.
¹⁰¹Se Rt. 2012 s. 1985 (Lengeværende barn I), avsn. 139.
¹⁰²Lord Bingham, Jones v. Saudi Arabia, [2006] UKHL 26, avsn. 23, se også avsn. 57 (Lord Hoffmann).
¹⁰³Det skal svært mye til at uttalelser fra traktatorganer skal kunne brukes til å komme til et annet resultat, jf. Wienkonvensjonens art. 32, annet alternativ.
¹⁰⁴NIM human rights tracker (nhri.no).
¹⁰⁵Se Van Gend en Loos v Administratie der Belastingen, Case 26-62, EU:C:1963:1, s. 12 (engelsk versjon) og Costa v. E.N.E.L., Case 6-64, EU:C:1964:66, s. 593 (engelsk versjon).
¹⁰⁶E-9/97, Sveinbjörnsdóttir, avsn. 59.
¹⁰⁷Utgangspunktet er at tilsvarende regelverk skal tolkes likt i EU og EØS. Se om dette, Torje Sunde m.fl. (Universitetsforlaget, 2023) EØS-lovgivningen, kap. 4.3.4.
¹⁰⁸I noen få tilfeller kan likevel homogenitet i tolkning og homogenitet i resultat gi forskjellige utfall. Der avklarte Høyesterett i HR-2025-490-S, avsn. 54–57, at man vektlegges resultatlikhet, men at det må vurderes konkret (av hensyn til statenes suverenitet) hvorvidt resultatet faktisk lar seg forankre i det tolkningsrommet som ligger i EØS-avtalen.
¹⁰⁹I fremstillingen av denne metoden her bygger vi særlig på fremstillingene i Koen Lenaerts og José A. Gutierrez-Fons (Larcier, 2020) Les méthodes d'interprétation de la Cour de justice de l'Union européenne, kap. 1 og Rudolf Streinz (2021) ‘Interpretation and Development of EU Primary Law’ i Karl Reisenhuber (ed. Intersentia), European Legal Methodology 2nd. Edition, kap. 7.
¹¹⁰En slik «tredeling» er bekreftet i langstående rettspraksis: se Commission v France, Case 292/82, EU:C:1983:335, avsn. 12: «in interpreting a provision of Community law it is necessary to consider not only its wording but also the context in which it occurs and the objects of the rules of which it is part»; YS and Others, Joined Cases C-141/12 and C-372/12, EU:C:2014:2081, avsn. 41: “That interpretation (…) not only follows from the wording (…) but is also borne out by the objective and general scheme of that directive”.
¹¹¹EØS-avtalen art. 129(1) tredje ledd forutsetter at det skal utarbeides islandske og norske versjoner som har samme gyldighet som andre språkversjoner. Irsk er et offisielt språk i EU, men ikke opplistet i EØS-avtalen art. 129.
¹¹²CILFIT v Ministero della Sanità, Case 283/81, EU:C:1982:335, avsn. 19; Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Nature du droit de séjour au titre de l’article 20 TFUE), C-624/20, EU:C:2022:639, avsn. 18–21.
¹¹³CILFIT v Ministero della Sanità, Case 283/81, EU:C:1982:335, avsn. 18.
¹¹⁴Se blant annet Land de Sarre v Ministre de l'Industrie, Case 187/87, EU:C:1988:439, avsn. 11.
¹¹⁵Se blant annet United Kingdom v Council, Case 68/86, EU:C:1988:85, avsn. 13; Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C-64/16, EU:C:2018:117, avsn. 32, 34 og 35.
¹¹⁶Se for et eksempel Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Femmes s’identifiant à la valeur de l’égalité entre les sexes), C-646/21, EU:C:2024:487, avsn. 36 og 38. Se nærmere om tolkning i tråd med primærretten i Stefan Leible og Ronny Domröse ‘8. Interpretation in Conformity with Primary Law’, i Karl Riesenhuber (ed.) European Legal Methodology 2nd. edition (Cambridge: Intersentia, 2021). Merk at skillet mellom systemisk og formålsorientert kan bli veldig uklart på akkurat dette spørsmålet.
¹¹⁷Se for et eksempel på bruk av forarbeider, Illumina v Commission, C-611/22 P, EU:C:2024:667, avsn. 135–150. Se for et eksempel på historisk tolkning forøvrig: Wightman and Others, C-621/18, EU:C:2018:999, avsn, 68.
¹¹⁸Explanations relating to the Charter of Fundamental Rights, OJ C 303, 14.12.2007, s. 17–35.
¹¹⁹Det brukes aktivt i praksis, se Fabrice Picod, Cecilia Rizcallah og Sébastien Van Drooghenbroeck (red.) Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne – Commentaire article par article 3^e édition, Bruylant 2023, kommentarene til art. 52(7), s. 1424–1426.
¹²⁰Se Lenaerts og Gutierrez-Fons (over), s. 54: «Aucune méthode d'interprétation ne caractérise plus l’analyse de la Cour que la méthode téléologique».
¹²¹Wightman and Others, C-621/18, EU:C:2018:999, avsn. 61, 62 og 67.
¹²²Se, som eksempler: Commission v Czech Republic (Éligibilité et qualité de membre d’un parti politique), C-808/21, EU:C:2024:962, avsn. 103 og 105; E-18/24, The Norwegian State v Greenpeace Nordic and Nature and Youth Norway, avsn. 61: “Når en EØS-rettslig bestemmelse kan tolkes på flere måter, må den tolkningen som sikrer at bestemmelsen beholder sin effektivitet, foretrekkes”.
¹²³Se, som eksempel, Belgische Staat (Réfugiée mineure mariée), C-230/21, EU:C:2022:887, avsn. 45«such an interpretation would have the consequence that a married unaccompanied refugee minor whose spouse resides in the territory of the European Union would not enjoy the enhanced protection conferred on him or her by Directive 2003/86, even though the particular vulnerability of minors is not mitigated as a result of marriage».
¹²⁴TEU, art. 13(1), jf. TEU, art. 19, jf. TEUV, seksjon 5.
¹²⁵EØS-avtalen, art. 6.
¹²⁶Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol (ODA-avtalen), art. 3(2).
¹²⁷Forente saker E-9/07 og E-10/07 L’Oréal, avsn. 20–38, der domstolen i avsn. 28 sa at domstolen har «konsekvent tatt hensyn til de relevante rettsavgjørelser fra EF-domstolen truffet etter nevnte dato»; E-2/06 ESA v Norway, avsn. 59 –62. EFTA-domstolen siterer gjennomgående EU-domstolen uten at det gjøres noen prinsipiell vurdering av rettskildevekten eller henvisning til homogenitet, selv om praksisen er fra etter inngåelsen av EØS, avtalen, se blant annet saken E-4/22 Stendi og Norlandia.
¹²⁸Se om dette, Michal Bobek (2012) ‘A Fourth in the Court: Why Are There Advocates General in the Court of Justice’ The Cambridge Yearbook of European Legal Studies 14: 529–561.
¹²⁹EØS-avtalen, art. 108(2), jf. ODA-avtalen, part IV. Høyesterett uttalte i HR-2016-2554-P (Holship), avsn. 76–77 at nasjonale domstoler måtte ta selvstendig stilling til hvordan EØS-retten skal forstås, men samtidig at EFTA-domstolens forståelse måtte tillegges «stor vekt».
¹³⁰Se kap. 2.1.3.
¹³¹Se fotnote 218 og 219.
¹³²Se blant annet Commission v Hungary (Transparency of Associations), C-78/18, EU:C:2020:476, avsn. 111–114, 122–123, og 129–130; Real Madrid Club de Fútbol, C-633/22, EU:C:2024:843, avsn. 52–65.
¹³³Clara Rauchegger og Sarah Lambrecht (2016) ‘The EUs Attitude to the ECHR’ i Patricia Popelier, Sarah Lambrecht og Koen Lemmens (red. Intersentia), Criticism of the European Court of Human Rights – Shifting the Convention System: Counter-dynamics at the National and EU Level, s. 41–72, særlig punkt 3.1.2; Lize R. Glas og Jasper Krommendijk (2017) ‘From Opinion 2/13 to Avotiņš: Recent Developments in the Relationship between the Luxembourg and Strasbourg Courts’ Human Rights Law Review 17(3): 567–587; Selja Imamovic (2022, Hart publishing) The Architecture of Fundamental Rights of the European Union, s. 94–96: Romain Tinière (2023) ‘The use of ECtHR Case Law by the CJEU: Instrumentalisation or Quest for Autonomy and Legitimacy’ European Papers 8(1): 323–330.
¹³⁴Explanations relating to the Charter of Fundamental Rights, OJ C 303, 14.12.2007, s. 17–35, som er forklaringer som ble gitt ut samtidig som Charteret, og som etter Charterets fortalepunkt 4 og art. 52(7) skal hensyntas ved tolkning av Charteret.
¹³⁵Se Explanations relating to the Charter of Fundamental Rights, OJ C 303, 14.12.2007, s. 17–35, kommentarene til art. 24.
¹³⁶Se blant annet M. A. v État belge, C-112/20, EU:C:2021:197, avsn. 37–38; Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Femmes s’identifiant à la valeur de l’égalité entre les sexes), C-646/21, EU:C:2024:487, avsn. 73.
¹³⁷Se Parliament v Council, C-540/03, EU:C:2006:429, avsn. 35: “from the guidelines supplied by international instruments for the protection of human rights on which the Member States have collaborated or to which they are signatories”. EMK har en spesiell plass, men domstolen ser også hen til for eksempel andre instrumenter under Europarådet eller sentrale traktater i FN- og ILO-systemene, se Koen Lenaerts, Piet Van Nuffel og Tom Corthaut (2021, Oxford University Press) EU Constitutional Law, s. 661–662.
¹³⁸Det gjelder blant annet Veneziakommisjonen, se: Commission v Poland, C-619/18, EU:C:2019:531, avsn. 82; Hungary v Parliament and Council, C-156/21, EU:C:2022:97, avsn. 230; og Poland v Parliament and Council, C-157/21, EU:C:2022:98, avsn. 325.
¹³⁹Se kap. 2.1.3.