4. Bevisvurderingen ved opplysninger om vold

4.1 Gjeldende rett

Etter barneloven § 48 annet ledd skal det, i avgjørelser om blant annet samvær, tas hensyn til at barnet ikke må bli utsatt for vold eller på annet vis bli behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen blir utsatt for skade eller fare.

Sannsynlighetsvurderinger er sentralt i spørsmålet om samvær skal begrenses eller nektes. Kjernen er at risiko for framtidig skade eller fare kan gi grunnlag for å begrense eller nekte samvær. Sentralt i vurderingen av om en forelder kan utsette barnet for skade i fremtiden, er om forelderen tidligere har utsatt barnet for skade, for eksempel utøvd vold mot barnet.

Dette reiser to spørsmål om kravet til sannsynlighet: Med hvilken sannsynlighet kan retten legge til grunn at en forelder tidligere har utøvd vold mot barnet? Og med hvilken grad av sannsynlighet kan retten komme til at det foreligger en risiko for at barnet kan bli utsatt for skade eller fare? Det første spørsmålet gjelder altså hva retten kan legge til grunn at har skjedd. Det andre gjelder en prognose om fremtiden.

Etter gjeldende rett har det ikke vært nødvendig med et helt skarpt skille mellom disse to sannsynlighetsvurderingene. Spørsmålene kommer imidlertid på spissen hvis en ny regel skal knytte rettsvirkninger til at en forelder har utøvd vold.

Som gjennomgangen nedenfor viser, trekker rettskildene ikke et klart skille mellom disse spørsmålene. Det er uklart om det mindre strenge beviskravet også gjelder når retten skal ta stilling til om en forelder tidligere har utøvd vold. Det som imidlertid er helt klart, er at underbygde opplysninger om tidligere vold må tillegges vekt i vurderingen av samvær, selv om de ikke oppfyller kravet til sannsynlighetsovervekt. Det er også klart at i vurderingen av risikoen fremover, er det ikke et krav om sannsynlighetsovervekt.

Proposisjonen til ny barnelov, Prop. 117 L (2024-2025) beskriver gjeldende beviskrav slik:

«Retten må uansett hvem av foreldrene som reiser saken, sørge for et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag, og på bakgrunn av en bred bevisvurdering ta stilling til hva som er faktum. Retten vil alltid måtte gjøre individuelle vurderinger av påstander og bevis. I sivilrettslige saker er det i utgangspunktet krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt, det vil si at retten skal legge til grunn det faktum som fremstår som mest sannsynlig. Men dersom det er snakk om risiko for at barnet kan bli utsatt for vold eller annen risiko, er kravet til sannsynlighet mindre strengt.»²⁸Prop. 117 L (2024–2025), s. 202, om midlertidig avgjørelse.

Utgangspunktet er altså alminnelig sannsynlighetsovervekt. Når vurderingen gjelder risiko for at barnet kan bli utsatt for vold eller annen skade, er kravet til sannsynlighet mindre strengt. Barneloven opererer ikke med en bundet bevisregel.²⁹Barnelovutvalget vurderte at det ikke bør gjelde en bundet bevisregel, jf. NOU 2020: 14 s. 219. Dette er gjengitt i Prop. 117 L punkt 8.5.3. Departementet uttaler i sin vurdering at gjeldende regler «i all hovedsak er dekkende», jf. s. 154.

Dette følger også av de eldre forarbeidene. I spesialmerknaden til barneloven § 48 annet ledd heter det:

«Det kan ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at mistanke om vold og overgrep skal legges til grunn. Det vil også kunne være tilstrekkelig med en mindre grad enn 50 prosent sannsynlighet for at beviskravet kan anses oppfylt. Hvilken grad av sannsynlighet som må foreligge vil avhenge av de konkrete omstendighetene i saken, hvor forhold som arten av overgrep det er fare for, alvorlighetsgrad og personlige forhold hos de involverte kan få betydning. Dersom det er en risiko for alvorlige overgrep, vil det kunne tilsi at det skal mindre til for at beviskravet anses oppfylt.»

Forarbeidene knytter det mindre strenge kravet til både en «mistanke om vold» og til arten av overgrep det er fare for, uten å trekke et klart skille mellom tidligere hendelser og fremtidig risiko. Slik NIM forstår det kan «mistanke om vold» peke bakover (har forelderen utøvd vold?), mens siste setning om risiko kan peke fremover (er det fare for at barnet blir utsatt for vold?).

Høyesteretts ankeutvalg omtalte beviskravet i HR-2026-115-U. Et sentralt spørsmål i saken var «om far tidligere har utøvd vold overfor barnet og mor, og i tilfelle hvilken betydning dette skal ha for vurderingen av samværsspørsmålet». Ankeutvalget sluttet seg til lagmannsrettens forståelse av beviskravet:

«Lagmannsretten peker på at det «ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at mistanke om vold eller overgrep skal legges til grunn, men det må foreligge forhold som underbygger påstanden». Dette er riktig rettslig utgangspunkt, jf. Ot.prp. nr. 103 (2004–2005) side 56.»

Senere i avgjørelsen understreket ankeutvalget at det avgjørende er om påstander om vold er tilstrekkelig underbygget, og at det ikke gjelder noe krav om sannsynlighetsovervekt.³⁰Avsn. 36 Retten viste til at dersom det foreligger tilstrekkelige holdepunkter for at far har utøvd vold mot mor mens barnet var til stede, må dette tillegges vekt i vurderingen etter barneloven § 48 andre ledd.³¹Avsn. 37

Uttalelsene viser klart at retten ikke kan se bort fra opplysninger om vold bare fordi det ikke er sannsynlighetsovervekt for at volden har skjedd. Beviskravet formuleres som et krav for å legge mistanke eller tilstrekkelig underbygde påstander til grunn.

Praksis fra lagmannsretten illustrerer vurderingen i praksis. I LH-2023-60291 uttalte lagmannsretten:

«Særlig på bakgrunn av den sakkyndiges samtaler med barna som er omtalt i erklæringen og forklaring for lagmannsretten, har lagmannsretten kommet til at mistanken om at A har utøvd fysisk vold mot barna sine mens de bodde i [land i Afrika] og at barna har vært vitne til vold mot mor skal legges til grunn, jf. redegjørelsen for beviskravet ovenfor. Denne risikofaktoren kan lagmannsretten dermed ikke se bort fra.»

Retten la altså til grunn en underbygget mistanke om vold. Mistanken ble omtalt som en «risikofaktor», og førte i denne konkrete saken, sammen med andre forhold, til at samvær ble nektet. I den konkrete vurderingen viste lagmannsretten til «det lagmannsretten ovenfor har lagt til grunn om vold».

I LE-2024-20433 uttalte retten:

«Lagmannsretten skal ikke avgjøre om barnet har vært utsatt for overgrep og vold fra far. Lagmannsretten skal imidlertid vurdere om det er en reell risiko for at barnets fysiske eller psykiske helse blir utsatt for skade eller fare hos en av foreldrene, og i denne forbindelse vurdere sannsynligheten for at guttens uttalelser og adferd skyldes selvopplevde hendelser eller om han er utsatt for påvirkning av mor.»

Retten kom til at det ikke var en «reell risiko» for at barnet hadde vært eller ville bli utsatt for overgrep eller vold hos far.

I andre saker tar retten uttrykkelig stilling til at vold har funnet sted.

I LB-2025-33045 viste lagmannsretten først til at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for å legge en mistanke om vold til grunn. Retten fant imidlertid at bevisførselen i den konkrete saken «klart» hadde vist at far hadde utøvd fysisk og psykisk vold, og mest sannsynlig også fysisk vold mot ett av barna.

I LB-2017-6107 viste lagmannsretten først til at barneloven ikke oppstiller en bundet bevisregel. Deretter vurderte lagmannsretten uttrykkelig hvilket beviskrav som skulle gjelde for spørsmålet om far hadde utøvd fysisk og psykisk vold mot mor og barnet. Retten fant ikke grunnlag for å fravike hovedregelen i sivile saker om at det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn. Retten konkluderte deretter med at det var mest sannsynlig at far hadde utøvd vold. I den videre samværsvurderingen bygget retten på sin konklusjon om at barnet hadde vært utsatt for vold og trakassering fra far.

Vi har i tillegg sett én avgjørelse fra lagmannsretten der retten ikke tok konkret stilling til voldsopplysninger i saken.³²Vi har ikke gjort spesifikke søk i rettspraksis for å undersøke om det finnes flere slike saker. I LH-2020-118575 uttalte retten at «det ikke er nødvendig» å gå nærmere inn på overgrepspåstandene, på bakgrunn av samværsordningen retten kom til. Etter rettens syn ville samværsordningen som ble fastsatt eliminere en eventuell risiko.³³Retten fastsatte dagsamvær med beskyttet tilsyn, med en opptrapping uten tilsyn. Saken gir liten veiledning for beviskravet etter barneloven, fordi retten ikke tar stilling til opplysningene.

4.2 Vurdering

Barnelovens beviskrav i dag er innrettet mot en fremtidsrettet vurdering, jf. formuleringen i barneloven § 48 andre ledd.³⁴«Ved avgjerda skal det takast omsyn til at barnet ikkje må bli utsett for vald eller på anna vis bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa vert utsett for skade eller fare» Retten skal vurdere risikoen for at barnet blir utsatt for vold eller på en annen måte får sin fysiske eller psykiske helse skadet, og bevisregelen er ikke bundet.

Med en regel som knytter en rettsvirkning til om en forelder har utøvd vold blir dette annerledes. Spørsmålet blir da hvilket beviskrav den nye regelen skal knytte seg til. Anmodningsvedtaket gjelder «barn som har vært utsatt for eller vært vitne til vold» begått av en forelder. Formuleringen kan forstås slik at den sikter til tilfeller der volden er fastslått ved straffedom eller lagt til grunn i en sivil sak etter alminnelig sannsynlighetsovervekt. NIM bygger på denne forståelsen i vurderingen i punkt 7.

Dersom departementet bygger på den samme forståelsen, kan det samtidig være grunnlag for å lovfeste at underbygde opplysninger om vold skal inngå i risikovurderingen, selv om det ikke er sannsynlighetsovervekt for at volden har funnet sted. En slik regel kan styrke beskyttelsen av barn og bidra til å ivareta formålet med anmodningsvedtaket. NIM foreslår å regulere dette, se punkt 7.6.