Bildene av barn som skilles fra sine foreldre når de ankommer USA har gått verden over. Praksisen er kontroversiell. Nylig annonserte Trump at han undertegner en ny presidentordre som skal instruere grensepolitiet til å stoppe denne praksisen. NIM svarer her på noen sentrale spørsmål om saken.

Illustrasjonsfoto: Andrew Schultz, Unsplash. unsplash-logoAndrew Schultz

Offisielle tall viser at opptil 2 700 barn er blitt skilt fra foreldrene sine i perioden fra 1. oktober 2017 til 31. mai 2018. 1 995 av barna ble skilt fra foreldrene mellom 19. april og 31. mai. Det betyr at dette rammer i gjennomsnitt 45 barn per dag.

Hva skyldes denne praksisen?

Som et ledd i Trump-administrasjonens «zero tolerance» innvandringspolitikk blir personer som krysser grensen inn til USA nå anholdt og straffeforfulgt. Tidligere ble det å krysse grensen ulovlig for første gang bare ansett som en mindre forseelse. Den nye praksisen innebærer at foreldrene blir anholdt, fengslet og tiltalt. De blir også skilt fra barna sine. Barna blir klassifisert som enslige mindreårige og plassert hos slektninger, i fosterhjem eller i spesielle sentre. Dette er bakgrunnen for det tragiske kaoset som har utspilt seg på grensen mellom USA og Mexico den siste tiden.

Hva er den rettslige bakgrunnen?

Trump har hevdet på Twitter at det er lover vedtatt av Demokratene som bestemmer at barna må skilles fra foreldrene. Det stemmer ikke. Det finnes ingen amerikansk lov som krever at barn skilles fra sine foreldre på grensen. Det finnes lovverk som beskytter familier, barn som reiser alene og asylsøkere. Trump-administrasjonen har lenge forsøkt å svekke disse rettslige skrankene.

Dommen “Flores settlement” fra amerikansk høyesterett uttrykker at barn som kommer til USA alene må bli overført til foreldrene, en voksen slektning eller en annen omsorgsperson. Hvis disse alternativene ikke er tilgjengelige, har myndighetene tre muligheter: De kan løslate familien samlet, vedta en lov som gjør det mulig å anholde familier sammen, eller splitte familiene. Dommen oppstiller et forbud mot å fengsle barn sammen med foreldrene sine i over 20 dager.

Rettstilstanden etter Flores-dommen og nulltoleransepolitikken til Trump skaper separasjonsproblemet. Det er en samvirkningseffekt mellom at man ikke kan fengsle barn sammen med foreldrene med mindre dette er særskilt fastsatt i lov, som det per dags dato ikke er i USA, og at alle som krysser grensen ulovlig skal anholdes og straffeforfølges. Resultatet er at myndighetene enten må avstå fra å fengsle foreldrene slik at foreldre og barn kan være sammen, eller anholde foreldrene og overføre barna til alternativ omsorg. Myndighetene har valgt det siste alternativet. Det er uttalt fra flere offisielle hold at dette er et ledd i en avskrekkingspolitikk for å hindre foreldre med barn fra å reise til USA.

Er dette i tråd med menneskerettighetene?

FNs høykommissær for menneskerettigheter mener at splittelse av barn fra foreldrene er et brudd på barnets rettigheter. Selv om USA er det eneste landet i FN som ikke har ratifisert barnekonvensjonen, så har de ratifisert andre menneskerettskonvensjoner som gir både barn og familier rettigheter. Etter konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 23 er familien en grunnleggende enhet som har et særlig vern. Barn har også krav på særskilt beskyttelse etter konvensjonens artikkel 24.

I tillegg gjelder det et absolutt forbud mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling etter denne konvensjonen og FNs torturkonvensjon. Forbudet er dessuten nedfelt i den amerikanske grunnloven, og anerkjent som internasjonal folkerett – det kan aldri brytes. Amnesty International har uttalt at praksisen utgjør tortur.

FNs torturkomité har tidligere kritisert amerikansk praksis med å anholde og fengsle barn av migranter og flyktninger under forhold som minner om fengsel, og praksis knyttet til fengsling av familier.

En stat har etter folkeretten rett til å beskytte sine egne grenser, og herunder straffeforfølge personer som krysser grensene ulovlig. Nulltoleransepolitikken rammer imidlertid videre enn kun ulovlige innvandrere. Det finnes en rekke eksempler på at dette også rammer personer som kommer til USA som lovlige asylsøkere og søker beskyttelse. Dette er i så fall et alvorlig inngrep i den internasjonale retten til å søke om beskyttelse fra forfølgelse.

Også den amerikanske grunnloven, som gjelder for alle som oppholder seg på amerikansk territorium, oppstiller menneskerettslige skranker. I en dom fra District Court of Southern California fra 6. juni åpner retten for at praksisen kan stride mot retten til respekt for familieliv fordi den bryter «det hellige båndet mellom foreldre og barn» som av amerikanske domstoler er blitt tolket inn i «the right to liberty» etter grunnlovens femte tillegg. De føderale myndighetene krevde saken avvist, men fikk ikke medhold.  Realitetsavgjørelse av denne saken er ventet i nærmeste fremtid.

Det gjelder også et krav om rettferdig rettergang etter både etter de internasjonale menneskerettighetene og etter amerikansk rett. Uklare retningslinjer for praksisen og usikkerhet rundt hva som egentlig er det rettslige grunnlaget for den, kan være brudd på disse kravene.

Finnes det alternativer?

Det er viktig å påpeke at det finnes alternativer. Tidligere ble det utvist en større grad av skjønn i vurderingen av om man skulle fengsle foreldre som reiste med barn. Under Obamaadministrasjonen benyttet man et familieprogram som innebar at man løslot familiene, men med klare rammer og under oppsyn av en kontaktperson. I dette programmet hadde de 99,6 prosent oppmøte ved høringene av foreldrene. Andre tiltak som meldeplikt og fotlenkeløsninger vil også være mindre inngripende tiltak overfor foreldre som reiser med barn.

Familieprogrammet ble avviklet av Trump-administrasjonen fjor. En del av begrunnelsen var at Trump ikke ønsket en såkalt «catch and release»-tilnærming til ulovlige innvandrere.

Hva skjer videre?

Trump har signert en presidentordre for å hindre at barna skilles fra foreldrene. Den nye ordren stanser altså administrasjonens egen politikk.

Nulltoleransepolitikken skal likevel opprettholdes. Den nye ordren sier at barn nå skal fengsles sammen med foreldrene. Dersom alternativet blir å fengsle barna sammen med foreldrene i lengre tid i påvente av retur, vil det kunne stride med Flores-sakens grense. Derfor instrueres den amerikanske statsadvokaten til å gå til sak for å få forandret grensen på 20 dager slik at familier kan fengsles i lengre tid i påvente av retur. En slik utstrakt fengsling av barn vil i seg selv kunne utgjøre brudd på menneskerettighetene.