Ivaretakelsen av menneskerettigheter under covid-19-pandemien - Norges institusjon for menneskerettigheter

Brev sendt til Helse- og omsorgsdepartementet, Kommunal og moderniseringsdepartementet, Helsedirektoratet og Folkehelseinstituttet fredag 3. april.

1. Innledning

Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) har som hovedoppgave å fremme og beskytte menneskerettighetene i tråd med Grunnloven, menneskerettsloven og den øvrige lovgivning, internasjonale traktater og folkeretten for øvrig. Som ledd i dette har NIM har som oppgave å gi råd til Stortinget, regjeringen og andre myndighetsorganer i spørsmål om menneskerettigheter. NIM uttaler seg i utgangspunktet ikke om hensiktsmessigheten eller prioriteringen av virkemidler for å ivareta statens menneskerettslige forpliktelser. I saker der vi finner grunn til å avgi uttalelse, er det særlig fordi lovverket eller den konkrete praktiseringen av dette kan medføre at praktiseringen etter forholdene kan komme til stride mot menneskerettighetene.

NIM prioriterer i disse dager å gi høringsinnspill og andre innspill til lovgivnings- og forskriftsprosesser knyttet til den pågående pandemisituasjonen. Dette arbeidet involverer flere departementer og fagetater. I dette brevet ønsker vi å gi noen overordnede merknader til anvendelsen av koronaloven og andre krisefullmakter i forbindelse med koronautbruddet. Enkelte temaer som omtales har sider til flere departementers ansvarsområder. Det kan være nyttig å se ulike spørsmål i en sammenheng.

Statens viktigste menneskerettsforpliktelse i en krise er å sikre retten til liv og helse. NIM har stor respekt for de mange og sammensatte utfordringer dette reiser, både direkte relatert til smittevern, men også i bredere forstand med arbeidet for å sikre nødvendig helsehjelp, sentrale samfunnsfunksjoner, økonomi og arbeidsplasser i en svært krevende tid.

De tiltakene som nå gjennomføres på mange ulike livsområder som en respons på pandemisituasjonen reiser imidlertid også andre menneskerettsspørsmål. Flere tiltak som iverksettes utgjør inngrep i individuelle rettigheter, noe som krever at det foretas vurderinger av lovmessighet og forholdsmessighet.

2. Overordnet om offentlige myndigheters plikt til å sikre menneskerettighetene

Statens myndigheter har etter Grunnloven § 92 en plikt til å «respektere og sikre menneskerettighetene», slik de er nedfelt både i Grunnloven og bindende traktater.¹ Statens myndigheter forstås i «videste forstand», slik at også kommunale og fylkeskommunale myndigheter, men også statlige fagetater omfattes.²

Etter menneskerettsloven gjelder fem menneskerettighetskonvensjoner som norsk lov, med forrang foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. loven § 2 og 3.³ Tiltak som berører menneskerettigheter må alltid ivareta minste inngreps prinsipp. I en krise må beslutninger fattes raskt, men staten må likevel fortløpende vurdere hvordan inngrep i beskyttede menneskerettigheter gjøres treffsikre, men likevel minst mulig inngripende sett i lys av det formålet de skal ivareta på kort og lengre sikt. De færreste menneskerettigheter er absolutte, og kan gjøres inngrep i på nærmere bestemte vilkår. Grovt oppsummert er det tre vilkår som må være oppfylt: Inngrepet må ha hjemmel i lov, det må søke ivareta et legitimt formål og inngrepet må være nødvendig (herunder forholdsmessig) sett hen til formålet. Etter forholdene reiser også tiltakene spørsmål om offentlige myndigheters positive forpliktelser til å sikre menneskerettighetene.

Anvendelsen av menneskerettigheter nødvendiggjør ofte avveininger mellom rettigheter. For eksempel kan det oppstå et motsetningsforhold mellom myndighetenes plikt til å sikre befolkningens liv og helse, jf. EMK artikkel 2 og ØSK artikkel 12, og til å oppfylle retten til bevegelsesfrihet eller retten til å forlate riket (Grl. § 106). Det kan også oppstå et motsetningsforhold mellom hensynet til smittevern og bredere folkehelsespørsmål som ligger innbakt i retten til helse, ved at helsemyndighetenes prioritering av koronasyke hindrer behandling av andre, eller ved at tiltak som iverksettes får negative konsekvenser for folkehelsen generelt, og for psykisk helse spesielt. Etter smittevernloven § 1-1 har loven som formål å sikre at helsemyndighetene og andre myndigheter setter i verk nødvendige smitteverntiltak (annet ledd) og at rettssikkerheten til den enkelte som blir omfattet av smitteverntiltak etter loven skal ivaretas (tredje ledd). At det må foretas avveininger og fortløpende vurderinger av nødvendighet og forholdsmessighet av de tiltak som iverksettes får å hindre smitte, kommer også til uttrykk i smittevernloven §§ 1-5 og 4-1.⁴

3. Ivaretakelse av personer i utsatte grupper

NIM ønsker å løfte frem betydningen av et særlig fokus på rettighetene til utsatte grupper i samfunnet, som kan bli særlig hardt rammet av smitteverntiltak som iverksettes. Avskjæring av sosial kontakt gjennom bl.a. stengning av institusjoner medfører flere negative konsekvenser, blant annet «lukkede rom», noe som øker risikoen for vold, overgrep og andre krenkelser av personer som av ulike grunner er ute av stand til å ivareta egne interesser fullt ut. Særlig marginaliserte grupper som rusmisbrukere og hjemløse rammes særlig hardt, og bør vies særskilt oppmerksomhet. Noen slike problemstillinger adresseres nærmere i det følgende.

3.1. Barn i utrygge hjem og barn med særskilt behov for oppfølging

Barn er en særlig sårbar gruppe, og staten har både etter Grunnloven og menneskerettighetene en plikt til å sikre barn mot vold, overgrep og omsorgssvikt. Informasjon tyder på at myndighetenes mulighet for å avdekke og sikre barn mot slike forhold i den situasjonen vi nå er i, er betydelig svekket.⁵ NIM har merket seg at det er forutsatt av regjeringen at den midlertidige forskriften om tilpasninger av lovgivningen om grunnopplæringen ikke skal innskrenke barnets rett til utdanning,⁶ og at det også foretas særskilte vurderinger av tiltak for barn med større behov for oppfølging for å minimere de negative konsekvensene for denne gruppen av smitteverntiltak iverksatt i skolen. Dette er viktig. Men når barn i stor grad er hjemme med familien, uten mulighet til å ferdes i sine vante miljø som barnehage, skole og fritidsaktiviteter, er det en vedvarende risiko for at langt færre sårbare barn fanges opp av utenforstående voksenpersoner som kan melde bekymring til barnevernet. Etter det NIM erfarer er det også færre barn som er i kontakt med helsevesenet, som også kan fange opp sårbare barn. Dette betyr ikke at det ikke kan innføres smitteverntiltak som for eksempel stengte skoler og barnehager, men det er viktig at statens plikt til å beskytte disse barna mot skadelige oppvekstforhold tas grundig med i vurderingen av hvilke tiltak som iverksettes, og på hvilken måte, og at det legges klare føringer for kommuners og skolers sikringsplikter under den pågående krisen.

3.2. Personer med funksjonsnedsettelser og eldre

I en krisesituasjon blir allerede utsatte grupper enda mer sårbare. Personer med ulike former for funksjonsnedsettelser eller eldre, som bor i omsorgsboliger eller andre boliger med kommunale tjenester, rammes særlig hardt av kommunale pålegg om for eksempel besøksforbud og utgangsforbud. Isolasjon fører til angst og fortvilelse for mange.

Besøks- og utgangsforbud for enkelte kategorier mennesker begrenses i utgangspunktet av flere sentrale menneskerettighetsbestemmelser, særlig EMK artikkel 8 om retten til privat og familieliv.⁷ Slike inngrep kan kun tillates hvis de har hjemmel i lov, og dessuten er nødvendige og forholdsmessige. De kan også foreligger positive forpliktelser til å sikre mulighet til en viss sosial kontakt. Etter FNs konvensjon om rettighetene til personer med funksjonsnedsettelser er diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelser forbudt.⁸ Staten kan etter omstendighetene ha en plikt til å iverksette særskilte beskyttelsestiltak ovenfor sårbare grupper.

En rekke kommuner har så langt vi forstår innført pålegg om utgangs- og besøksforbud i ulike former for kommunale boliger og bofellesskap for å hindre spredning av smitte. Dette oppleves som svært inngripende for de det gjelder, og er blitt kritisert av brukerorganisasjoner, bl.a. av Norsk forbund for utviklingshemmede (NFU). Flere medieoppslag om fortvilede pårørende har de siste dagene belyst situasjonen. NIM har også fått flere henvendelser om dette, hvor det blant annet uttrykkes forvirring over grunnlaget for påbud og forbud. Helsedirektoratet kan, med hjemmel i smittevernloven, treffe vedtak om ulike smitteverntiltak.⁹ Ett av tiltakene er begrensninger i bevegelsesfrihet i opptil sju dager av gangen. Også kommunestyret kan vedta slike tiltak.

På Helsedirektoratets hjemmeside, under overskriften «Koronavirus – beslutninger og anbefalinger», ligger «Veileder til lov og forskrift». Kapittel 5.3 i denne veilederen omhandler hjemmebaserte tjenester. Her heter det at adgangskontroll og besøksrestriksjoner må baseres på frivillighet og i dialog med dem det gjelder. Helsedirektoratet sendte den 27. mars ut en «Veileder til kommuner og fylkesmenn om ulike tiltak og rettsgrunnlag i helse- og omsorgssektoren». Veilederen viser til ulike typer personkategorier og ulike tiltak overfor disse (inklusive med tvang), samt rettsgrunnlag for tiltakene. Tiltakene skal særlig ivareta smittevern. NIM mener at denne veilederen ikke tilstrekkelig klargjør forholdet til smittevernloven og rettssikkerhetsgarantiene der. Den viser heller ikke til de menneskerettslige vurderingene som må gjøres ved inngrep i personers frihet og integritet.

Det er etter NIMs oppfatning videre betenkelig at veilederen viser til nødrett som mulig rettslig grunnlag uten å angi nærmere mer presist og beskrive de strenge rammene for bruken av dette der hvor lovhjemmel mangler. Vi stiller spørsmål ved om det er i tråd med nødrettsinstituttet at man planlegger for bruk av dette nærmest på rutinemessig grunnlag, særlig i en situasjon hvor regjeringen har vide fullmakter til å regulere dette gjennom forskrift.¹⁰ Ved behov for slike tiltak hvor det ikke finnes en lovhjemmel for dette, burde hvis mulig, de nødvendige og relevante menneskerettslige avveiinger foretas før en slik hjemmel eventuelt vedtas.

NIM stiller også spørsmål ved hvorvidt den ovennevnte veilederen fra Helsedirektoratet er tilstrekkelig klargjørende og pedagogisk i forhold til hvilke restriksjoner kommunene lovlig kan treffe. Hvis for eksempel hjemmelsgrunnlaget for noe så alvorlig som forbud mot å gå ut eller besøksforbud for enkelte personkategorier belegges med nødrett, antar vi at det kan fremstå som uklart for kommunene om slike inngrep bør unngås eller om smittevern skal være utslagsgivende. NIM stiller også spørsmål ved hvorvidt henvisningen til helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 tredje ledd bokstav a i veilederen gir inntrykk av at korona-pandemien åpner for at det kan iverksettes generelle tvangstiltak som besøksforbud og utgangsforbud overfor mennesker med utviklingshemming i deres private hjem. Det bør fremgå av veilederen at tiltak etter denne bestemmelsen skal undergis individuelle og konkrete vurderinger i hver enkelt sak. Et grunnleggende poeng i alle slike spørsmål er at det til enhver tid må sikres at alle tiltak er i tråd med minste inngreps prinsipp. Det ville derfor etter NIMs oppfatning være en fordel hvis dette fremkom tydeligere i sentrale føringer.

NIM anbefaler derfor at Helsedirektoratet klargjør overfor kommuner og fylkesmenn at de må foreta menneskerettslige vurderinger av lovmessighet, nødvendighet og forholdsmessighet når de innfører tiltak som begrenser menneskers personlige frihet og integritet, for å sikre god menneskerettslig ivaretakelse.

Det er tydeligvis også et udekket informasjonsbehov både for pårørende og berørte med tanke på forholdet mellom anbefalinger, pålegg og forbud. NIM har forståelse for at det er svært krevende å kommunisere godt rundt slike spørsmål, men vil likevel understreke betydningen av at sårbare grupper vies særskilt oppmerksomhet i den situasjonen vi står i, også fordi de i mange tilfeller rammes hardt av slike restriksjoner.

3.3 Personer med rusproblemer

Smittevernstiltak har medført at en rekke tilbud for personer med rusproblemer har blitt utilgjengelige, noe som gjør situasjonen mer krevende og uoversiktlig for en allerede utsatt gruppe. Nedstengningen av lavterskeltilbud kan forårsake mer uformelle samlinger i området der lavterskeltilbudene ligger. Mange i denne gruppen har underliggende helseproblemer som gjør dem spesielt sårbare for en virusinfeksjon, og for en del av rusmidlene (blant annet opiater) medfører selve rusbruken at personen blir mer sårbar. Mangelen på tilgjengelig stoff i markedet grunnet mindre trafikk over riksgrensen stiller dessuten store krav til substitusjonsbehandlingen og andre avhjelpende tilbud til denne gruppen.

Den ekstraordinære situasjonen stiller krav til fortløpende vurderinger av om det kreves ytterligere tiltak for å sikre retten til den høyest oppnåelige helse for denne utsatte gruppen, jf. ØSK artikkel 12. Det vises også til at dette er en gruppe som det av ulike grunner kan være vanskelig å komme i kontakt med for det ordinære helsevesenet.

4. Anvendelsen av forskriftshjemler i koronaloven og eksisterende kriselovgivning – forholdet til høringsinstituttet og vurdering av menneskerettslige krav

Hovedregelen etter forvaltningsloven er at forskriftsforslag skal sendes på høring før de vedtas, jf. forvaltningsloven § 37 andre ledd. Det er imidlertid flere unntak fra dette kravet. Det gjelder der høring ikke vil være praktisk gjennomførlig, eller når det kan vanskeliggjøre gjennomføring av forskriften eller svekke dens effektivitet, eller det må anses åpenbart unødvendig, jf. forvaltningsloven § 37 fjerde ledd bokstav a til c. I den situasjonen vi nå er i vil åpenbart tidspress kunne medføre at høring ikke er praktisk gjennomførbart.

NIM har merket seg at en rekke forskrifter foranlediget av koronautbruddet, på tross av tidspress, er sendt på høring. Dette er betryggende, selv om fristen for høringssvar nødvendigvis må bli kort. Det bidrar til at sentrale rettsprinsipper kan ivaretas også en i krisesituasjon.

Andre forskrifter utarbeidet i samme periode er derimot ikke sendt på høring.¹¹ Dersom forskrifter ikke sendes på høring og/eller begrunnelsen og behovet for forskriften ikke gjøres tilgjengelig, blir ikke offentligheten kjent med hvilke vurderinger av nødvendighet og forholdsmessighet opp mot Grunnloven og menneskerettighetene som er gjort i møte med kryssende hensyn. Selv i en situasjon hvor ting forståelig nok må gå raskt, er det viktig å forsøke å ivareta hensynet til åpenhet og mulighet for offentlig debatt om nye regler så langt som mulig. Åpenhet vil bidra til å synliggjøre at ulike hensyn og rettigheter faktisk er sett, det kan gi sterkere begrunnelser og bedre og mer nyanserte regler. Dette vil igjen kunne sikre bedre forankring og legitimitet av forskriftene i offentligheten. Endelig vil denne type åpenhet styrke tillitten til myndighetenes håndtering.¹²

Åpenhet om disse prosessene har også en klar side til offentlighetens rett til informasjon etter Grunnloven § 100 femte ledd, og kan herunder bidra til å legge til rette for pressens viktige samfunnsrolle som offentlig vaktbikkje og premissleverandør for en bred og opplyst offentlig samtale. Dette har også en side til infrastrukturkravet i Grunnloven § 100 sjette ledd.

NIM har forståelse for at en del regelverk innenfor bl.a. Helse- og omsorgsdepartementets ansvarsområder må komme på plass så raskt at de ikke kan sendes på høring, for eksempel strakstiltak innenfor smittevern. Vi stiller imidlertid spørsmål ved hvorvidt det likevel i flere tilfeller kunne vært rom for endagshøringer, som har vært gjennomført i saker etter koronaloven. I tilfeller der forslaget ikke sendes på høring forut for vedtakelsen, kan det også vurderes om det bør gjennomføres en høring etter at forskriften er trådt i kraft, blant annet slik at Stortinget lettere kan få innspill som kan gjøre deres vurderinger mer informerte.

Uavhengig av om tiltaket utgjør en «forskrift» etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c, jf. bokstav a, og dermed omfattes av hovedregelen om høring etter § 37, mener vi tiltak som påvirker menneskerettighetene som utgangspunkt bør på høring. Lignende modifikasjoner som gjelder etter forvaltningsloven kan gjøres i dette utgangspunktet. Det gjelder for eksempel retningslinjer om besøk på institusjoner, som vi omtaler i dette brevet. Slike tiltak kan få stor betydning for dem som rammes. Også her vil det være mulig å gjennomføre en høring i ettertid. Det kan særlig være aktuelt ved for eksempel veiledere, retningslinjer samt instrukser.

Etter NIMs mening er det ikke gitt at det bør være noen prinsipiell forskjell i bruken av høringsinstituttet – og behovet for åpenhet og debatt om de vurderinger og avveiinger som ligger bak – basert på hvorvidt en forskrift er hjemlet i koronaloven eller annen lovgivning. Et særlig viktig moment, fra NIMs ståsted, er hvorvidt den aktuelle forskriften kan antas å gripe inn i menneskerettigheter.

En forskrift som, så vidt NIM kan se, ikke har vært på høring og som kan reise menneskerettslige problemstillinger, er forskrift om digital smittesporing og epidemikontroll i anledning utbrudd av Covid-19. Dette er et eksempel på en forskrift som reiser mange kompliserte spørsmål, og som med fordel kunne vært sendt på høring til relevante fagmiljøer – både tekniske og juridiske. Selv med en kort frist ville en slik høring kunne belyst relevante spørsmål, hevet kvaliteten, og ikke minst bidratt til å heve tilliten i samfunnet slik at flere kanskje ville komme til å laste ned appen.

Et annet eksempel er forskrift om smitteverntiltak mv. ved koronautbruddet (Covid-19-forskriften) § 17 hvor helsepersonell som arbeider med pasientbehandling og i apotek ilagt et utreiseforbud. Bestemmelsen er nokså vidtfavnende, da den også omfatter private som uten formell tilknytning til kommune, fylkeskommune, regionalt helseforetak eller staten, tilbyr helse- og omsorgstjenester til befolkningen, jf. § 17 tredje ledd.¹³ Bestemmelsen hindrer midlertidig den enkeltes rett til å forlate riket, som er særskilt vernet av Grunnloven § 106 annet ledd første punktum med enkelte særlig angitte unntak (som etter ordlyden ikke omfatter den begrunnelsen som forbudet bygger på).¹⁴

Også her ville det vært en fordel dersom det var gjennomført en høring om innholdet i bestemmelsen på grunnlag av en nærmere redegjørelse for hvordan disse rettighetene er ivaretatt under utformingen av bestemmelsene og hvilke inngrepsvurderinger som er gjort.¹⁵

Også det såkalte hytteforbudet utgjør et inngrep i bevegelsesfriheten omtalt ovenfor, og for så vidt også i eiendomsretten.¹⁶ Heller ikke denne ble sendt på kort høring.

Uten en viss ramme for vurderingene vil en høring neppe tjene sitt formål. Vi har stor forståelse for at det i den nåværende situasjonen kan være betydelig begrenset kapasitet til å utarbeide noenlunde detaljerte retningslinjer og begrunnelser, sett i forhold til behovet for produksjon og revisjon av slike tekster. Det er også et krevende arbeid. Imidlertid vil både høringer og ettertidshøringer kunne tilpasses kapasitetsbegrensningene. Det kan velges noen problemområder det bes om innspill på, for eksempel begrensinger ved besøk i boliger.

Det er viktig å understreke at det ikke nødvendigvis er NIMs oppfatning at disse forskriftene med sine midlertidige reguleringer er i strid med menneskerettslige krav som sådan. Staten har i en krise stort handlingsrom til å vedta nødvendige tiltak for å håndtere krisen, i dette tilfellet iverksette inngripende smitteverntiltak. NIMs poeng er for det første at det er vanskelig å vurdere hvorvidt slike krav er fulgt når begrunnelsen og avveiinger i liten grad er gjort offentlig tilgjengelig. For det andre etterlates det også usikkerhet om i hvilken grad myndighetene har vært seg tilstrekkelig bevisst på at man her griper inn i menneskerettigheter. Et annet poeng at det antakelig vil være lettere å skape aksept for slike tiltak når det er synliggjort at motforestillinger er adressert, og at vurderinger av alternative reguleringer og minste inngreps prinsipp er synliggjort.

Dersom forskrifter ikke er fastsatt i medhold av koronaloven, og dermed ikke skal behandles av Stortinget eller andre instanser, kan det vurderes om det er et behov for å gjennomføre høring om innholdet i bestemmelsen dersom varigheten forlenges utover den nåværende tidsrammen for å sikre tillit og legitimitet.¹⁷

Vi opplever en reell vilje og ønske fra ulike ombud, tilsyn, kompetansemiljøer og sivilsamfunnsorganisasjoner til å spille inn og bringe inn den kompetansen de besitter. I den grad det er mulig å trekke dem inn gjennom høringsinstituttet, vil det også gi bredere eierskap og legitimitet for de tiltakene som deretter iverksettes. Alle har forståelse for at høringsfrister blir svært knappe og at begrunnelser og utredninger nødvendigvis også vil være det.

Dette har også en side til hvordan koronakrisen legger begrensninger på mulighetene for åpenhet i fysiske møter. Et eksempel på dette er avholdelse av rettsmøter (en rett som også følger direkte av Grunnloven § 100 femte ledd). ¹⁸ Et annet eksempel er fjernmøter i folkevalgte organer i kommuner og fylkeskommuner hvor det det i midlertidig forskrift åpnes for at folkevalgte organer kan gjennomføre et fjernmøte selv om kommunen eller fylkeskommunen ikke har tekniske løsninger for å sikre at allmennheten får tilgang til møtet.¹⁹ Dette må i utgangspunktet være å betrakte som et inngrep i Grunnloven § 100 femte ledd. Det er derfor viktig at organene er seg bevisst på at dette slike begrensninger utgjør inngrep i Grunnloven og at organene aktivt søker å sikre at dette inngrepet blir så lite som mulig i praksis.²⁰

NIM viser for øvrig til sine kommentarer til Stortinget i den ekstraordinære høringen av regjeringens forslag til koronalov om betydningen av offentlighet og begrunnelser.²¹

5. Avslutning

NIM har stor respekt for kompleksiteten i håndteringen av de ulike tiltak som har som grunnleggende formål å sikre retten til liv og helse, og at dette er en krevende tid for statsforvaltningen. Vi har forståelse for at dette er beslutninger som må fattes under tidspress og at det er tale om komplekse og sammensatte avveininger.

Som nevnt over, ønsker vi med dette likevel å understreke at det i en slik situasjon er viktig å hensynta behovene til særlig sårbare grupper i samfunnet, og at dette stiller særlige krav til tydelig kommunikasjon ovenfor dem det gjelder.

Vi ønsker også å understreke at vi opplever vi at de høringer departementene har funnet tid til å gjennomføre på kort varsel har vært verdifulle og tillitsvekkende. Vi vil derfor oppfordre til at dette benyttes i så stor grad som mulig (også for forskrifter hjemlet i annen lovgivning enn koronaloven), herunder for å sikre at det foretas gode menneskerettslige avveininger.

Vi ønsker i denne sammenhengen også å understreke at NIM er tilgjengelig for å bistå i vurderinger knyttet til det ovenstående, også utenfor rammene av en alminnelig høring.

Vennlig hilsen
for Norges institusjon for menneskerettigheter

Adele Matheson Mestad
direktør

Gro Nystuen
assisterende direktør (fung.)