EMD med dom i to saker om digital nettovervåkning

Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har i storkammer avsagt dom i Big Brother Watch v. Storbritannia og Centrum for Rättvisa v. Sverige. I både den britiske og den svenske saken ble statene felt.

Les Big Brother Watch v. Storbritannia her.

Les Centrum for Rättvisa v. Sverig her.

Sakens bakgrunn (Big Brother Watch v. Storbritannia )

Klagerne er organisasjoner og enkeltpersoner som arbeider med menneskerettigheter og rettighetene til journalister. Sakene er foranlediget av at Edward Snowden, en tidligere NSA entreprenør, avslørte eksistensen av overvåking og etterretningssystemer som drives av etterretningstjenesten i USA og Storbritannia. Spørsmålet for domstolen var om det britiske systemet for bulkinnsamling var forenlig med EMK artikkel 8 og 10.

Under vil EMDs vurdering av forholdet til EMK artikkel 8 omtales nærmere. For en omtale av EMDs vurdering opp mot EMK artikkel 10 og kildevernet, og den viktige avklaringen dommen gir for kravet om forutgående domstolskontroll, kan du lese mer i denne kommentaren fra NIMs fagdirektør Erlend Methi:

«EMD gir viktig avklaring om kildevernet»

EMDs vurdering

Domstolen innleder sin vurdering med at dagens teknologi er i fortløpende endring og at bulkinnsamling av informasjon gir statene blant adgang til å bekjempe terrorisme, narkotikasmugling, menneskehandel, og vold og overgrep mot barn.1Dommens avsnitt 322 – 323. Bulkinnsamling er overvåking som ikke er rettet direkte mot enkeltpersoner i konkrete tilfeller, men favner svært vidt. Om systemet inneholder effektive garantier som motvirker misbruk er derfor svært sentrale i spørsmålet om overvåkingen er i tråd med EMK artikkel 8.2Dommens avsnitt 322.

Domstolen legger i utgangspunktet til grunn at statene har vid skjønnsmargin i avveiningen mellom borgernes rett til privatliv og valg av virkemidler for å ivareta nasjonal sikkerhet. Domstolen presiserer likevel at ved bruk av bulkinnsamlingssystemer som fanger opp borgernes kommunikasjon, vil skjønnsmarginen være smalere og en rekke garantier må være på plass før et slikt system er forenlig med EMK artikkel 8.3Dommens avsnitt 347.

EMD har i tidligere avgjørelser lagt til grunn seks minstekrav («minimum safeguards»), knyttet til annen type overvåking.4Se f.eks. Roman Zakharov v. Russland (no. 47143/06), avsnitt 231, med videre henvisninger. I kontekst av bulkovervåking særskilt, fremhever domstolen utfordringene knyttet til teknologi som fortløpende er i endring og at vilkårene som tidligere er blitt oppstilt for andre typer overvåking, ikke vil passe like godt for bulkovervåking. Domstolen formulerer basert på disse seks kriteriene dermed åtte krav som må være oppfylt i kontekst av bulkoveråking.5Dommens avsnitt 361. Samtidig legges det opp til en samlet vurdering av vilkårene.

I den konkrete anvendelsen av disse nye utarbeidede kriteriene, konkluderte domstolen med at det britiske overvåkingssystemet ikke oppfylte standardene på tre punkter. For det første ble det pekt på fravær av uavhengig forutgående kontroll når etterretningsmyndighetene ble gitt tillatelse til å innhente og analyse kommunikasjon. For det andre inneholdt ikke begjæringen nærmere informasjon om hvilke søkebegrep som skulle benyttes i analysen. Det var derfor umulig for overordnet myndighet, som var satt til å gi tillatelse til analysen, å vurdere om analysen var nødvendig og forholdsmessig. Domstolen etterlyste som minstekrav at begjæring om analyse måtte inneholde kategorier av hvilke søkebegrep som skulle benyttes. For det tredje var søkebegrepene som kunne identifisere et individ (det vil si spesifikke indikatorer som for eksempel en emailadresse), ikke underlagt intern forhåndsgodkjenning.6Dommens avsnitt 377-383.

En enstemmig domstol konkluderte med at disse manglene utgjorde et brudd på EMK artikkel 8. Storbritannia hadde ikke vært i stand til å begrense innblanding i borgernes privatliv til det som er nødvendig i et demokratisk samfunn.7Dommens avsnitt 424-427.

I et separat votum skriver dommerne Lemmens, Vehabović og Bošnjak, at flertallet har utpenslet viktige prinsipper for beskyttelse av menneskerettighetene og fundamentale friheter. De skriver blant annet, «There are rare occasions when the Court adjudicates on a case which shapes the future of our societies. The present one is such an example.» Disse dommerne etterlyser imidlertid at flertallet burde lagt større vekt på retten til privatliv og kommunikasjon.

I et annet separat votum går dommer Pinto De Albuquerque enda lenger, og skriver at flertallet har åpnet døren for elektronisk «big brother» i Europa. Dommeren skriver at flertallet synes å tillate bulkinnsamling fordi det er nyttig og hensiktsmessig, og understreker at «Usefulness is not the same thing as necessity and proportionality in a democratic society.» Dommeren skriver videre at med denne avgjørelsen er terskelen fra EMD for å konstatere brudd, høyere enn hva som er tilfellet for EU-domstolen, som han oppfatter å være «lighthouse for privacy rights in Europe».

I et tredje votum skriver dommerne Lemmens, Vehabović, Ranzoni og Bošnjak at det bør foreligge tydelige rettssikkerhetsmekanismer som legger begrensninger på når en stat kan motta etterretningsinformasjon fra en annen stat. Disse dommerne mener at det må kreves forhåndsgodkjenning av en uavhengig part før en henvendelse om etterretningsinformasjon kan sendes til en annen stat.

Sakens bakgrunn (Centrum for Rättvisa v. Sverige)

Avgjørelsen i Rättvisa gjaldt spørsmål om det svenske FRA-systemet for bulkinnsamling var forenelig med retten til privatliv. EMD konkluderte i kammer med at det ikke forelå krenkelse av EMK artikkel 8, til tross for at det ble påpekt enkelte svakheter ved ordningen. I storkammeret konkluderer imidlertid EMD med at Sveriges bulkinnsamlingssystem innebar et brudd med EMK artikkel 8.

EMDs Vurdering

EMD understreker at bulkovervåking er en gradvis prosess hvor inngrepsgraden beror på hvilket steg i overvåkingsprosessen man befinner seg på.8Dommens avsnitt 238 – 245. På samme måte som i Big Brother-saken, oppstilles det åtte kriterier som må være oppfylt.9Dommens avsnitt 262 – 278.

Domstolen bemerket at det svenske systemet i stor grad var i overenstemmelse med konvensjonen, men at systemet inneholdt tre mangler basert på kriteriene domstolen hadde formulert. For det første pekte domstolen på at det svenske lovverket ikke inneholdt en klar regel om sletting av overskuddsmateriale som ikke inneholdt personlig informasjon.10Dommens avsnitt 341-344. Som et minimum krevde domstolen at den nasjonale lovgivningen inneholdt en regel om at innsamlet informasjon som ikke lenger er nødvendig for formålet med innsamlingen, måtte slettes. For det andre fastslo domstolen at det svenske lovverket måtte inneholde vilkår som tok høyde for privatlivsimplikasjonene når etterretningsinformasjon om borgerne ble delt med utenlandske etterretningstjenester. Her ble det vist til Big Brother saken mot Storbritannia hvor det britiske regelverket inneholdt prosedyrer for å sikre at det ikke skulle deles mer informasjon enn nødvendig med andre myndigheter.11Dommens avsnitt 317-330. For det tredje manglet det svenske systemet en ordning for effektiv uavhengig etterkontroll av overvåkingssystemet. Domstolen var skeptisk til om det svenske etterretningstilsynet ville fungere objektivt, da kontrollen i tillegg kunne innebære en undersøkelse av tilsynets egen aktivitet. På bakgrunn av dette, sammenholdt med at individklagesaker ikke ble begrunnet, konkluderte domstolen med at etterkontrollen ikke var i samsvar med de krav som stilles til etterkontroll (ex post facto control) av bulkovervåking.12Dommens avsnitt 354-364.

Domstolen konkluderte på bakgrunn av disse manglene at det forelå et brudd på EMK artikkel 8.

I separate votum skriver dommerne Lemmens, Vehabović og Bošnjak at domstolen burde oppstille strengere minimumskrav, og anvende disse kravene strengere på bulkinnsamlingssystemet.

I et annet separat votum fremhever dommeren Pinto De Albuquerque at kontrollmulighetene i alle tilfeller ikke var i samsvar med konvensjonen.

Dommer Kjølbro og Wennerström mente at det svenske systemet ikke innebar et brudd på artikkel 8.