Kronikk av Anine Kierulf, spesialrådgiver i NIM og førsteamanuensis ved UIO. Opprinnelig publisert i Dagens Næringsliv 12. mars 2021.
Jurister kan være provoserende. Men det hender at provokasjon gir god diskusjon.
«Det er synd dersom debatten om Marte Michelets bok «Hva visste hjemmefronten?» ender opp som en diskusjon om ærekrenkelser og mat for advokater» mente Bergens Tidende 1. mars. Og det er det jo. Men er det så sikkert at diskusjonene om forskningsetiske krav til sakprosa og vår mindre ærerike krigshistorie ender, selv om boken er blitt advokatmat?
Maktutredningen (2003), som grublet på hvordan maktforholdene hadde utviklet seg siden maktutredningen før der igjen (1982), mente at rettsliggjøring truer folkestyret: Når stadig flere beslutninger flyttes fra de folkevalgte statsmakter til den dømmende, undergraves demokratiet. Sentralt i tesen var måten menneskerettigheter setter grenser for politikken, fordi disse grensene håndheves av domstolene. Men vent nå litt, sa en dissenterende maktutreder, min forgjenger i denne spalten, professor Hege Skjeie: Er ikke dette demokratiet bygget opp av mennesker? Som ved hjelp av domstolene kan få realisert sine individ- eller minoritetsrettigheter hvis folkevalgte flertall har overkjørt dem, i all sin styringsiver? Og er ikke rettsliggjøringen da demokratiforsterkende, nedenfra, snarere enn undergravende?
Ankepunktet mot rettsliggjøring er at debatter som hører hjemme i politikken, eller i bredde- eller fagoffentlighetene, flyttes vekk derfra, og avgjøres av andre. For eksempel av dommere som er uavhengige ikke bare av politikken, men ofte av offentlighetene også. Om rettsliggjøring er roten til ondt kommer an på om den fungerer som en avsporing eller en alternativ rute. Iblant kan det nettopp være rettsliggjøring som får offentligheten på skinner.
Et kroneksempel på udemokratisk rettsliggjøring (amerikanske tilstander!) er saken Roe v. Wade (1973). Der fastslo USAs høyesterett at retten til abort, som det ikke står noe om i den amerikanske grunnloven, er grunnlovsbeskyttet. Et svært omstridt tema ble løftet ut av politikken og avgjort, en gang for alle, av dommere. Eller? Den progressive jubelen over avgjørelsen stilnet raskt i møte med en massiv motmobilisering fra konservativt hold. Kanskje spørsmålet slett ikke burde vært rettsliggjort? Diskusjonene for og mot abort fikk et voldsomt oppsving – de offentlige, demokratiske diskusjonene, altså. De pågår ennå. Dommerne var ikke dommere som avblåste den politiske kampen. De var spillere de også, som med sine bejublede eller utskjelte pasninger tilførte spillet en annen dynamikk.
Søksmålsrasling mot bøker er en egen genre. Slik rettsliggjøring fremstår lett som forsøk på å kneble ytringsfriheten. Og det er de jo – selv trusler, åpenbart feilaktige og ærekrenkende påstander og sensitive privatlivsopplysninger er jo ytringer, selv om de er ulovlige. Likevel kan slik rettsliggjøring også befordre mer og bedre offentlig debatt.
Ikke nødvendigvis for forfatterne – Agnar Mykle forble preget av straffesaken mot den røde rubin, selv om han ble frifunnet. For offentligheten og ettertiden gav Mykle- og Bjørneboesakene imidlertid økt forståelse av kunstnerisk frihet (og jusens begrensninger! Dommere er ikke litterater.).
Det kostet historikeren Deborah Lipstadt mye å forsvare seg mot et ærekrenkelsessøksmål fra David Irving da hun beskyldte ham for historieforfalskende Holocaustfornektelse på 90-tallet. Resultatet av rettssaken og debatten som fulgte var imidlertid at Irvings tendensiøse tilpasning av historiske funn ble dokumentert, og at omfanget av Holocaust ble enda mer ugjendrivelig bevist.
Jusen skiller seg fra den mest postmoderne historieskrivningen der sannheten relativiseres fordi alt beror på tolkning. Uansett hvor kronglete og moralsk brennbare rettsspørsmål en dommer får seg forelagt, så må hun tolke seg frem til hva som er rett, og dermed hva som ikke er det. Men bare juridisk. Spørsmålene om historiske tolkninger, rimelighet, etikk, avveining av ulike hensyn, viktigheten av å belyse berøringsvegrede temaer og kjøreregler for sakprosa og skjønnlitteratur fortsetter. Kanskje endog med fornyet styrke i indignasjon over juristenes innblanding.